Sentencia Civil Nº 473/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 463/2011 de 07 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00473/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 463/2011

S E N T E N C I A Nº 473

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Carlos Gómez Martínez

Magistrados:

Doña Mª Rosa Rigo Rosselló

Don Guillermo Rosselló Llaneras

En Palma de Mallorca, a 7 de diciembre de dos mil once.

VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº1 de Palma, bajo el número 906/09 , Rollo de Sala numero 463/11, entre partes, de una como actora apelada Insular Immobilien Balear S.L representado por la Procuradora Dña Francina Mas Tous y asistido por el Letrado D. Pedro Morell Pou, de otra, como demandada apelante Pastor Ferrari S.L representada por el Procurador D. Miguel Socías Rosselló y asistido por el Letrado D. Manuel Montis Suau.

ES PONENTE la Magistrada Ilmo. Sra. Mª Rosa Rigo Rosselló.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Palma, se dictó sentencia en fecha 4 de abril de 2011, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Maribel Juan Danus actuando en nombre y representación de Insular Inmobilien Balear S.L, condenando a la parte demandada, Pastor Ferrari S.L, representada por el Procurador D. Miguel Socías Rosselló a abonar a la actora la cantidad de 70.000 euros con los intereses legales del artículo 576 de la LEC y sin imposición de costas causadas.".

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el día 7 de diciembre de 2.011.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución de instancia.

PRIMERO .- La entidad Insular Immobilien Balear S.L interpuso la demanda de juicio ordinario origen de los autos de que deriva el presente rollo, contra Pastor Ferrari S.L en solicitud de que se dicte sentencia por la que se condene a la entidad demandada a abonar la cantidad de 175.000 euros, importe de la comisión pactada por la mediación de la parte actora en la venta del cine Rialto ubicado en la planta baja de la C/ San Felio 3-c de Palma, propiedad de la entidad demandada.

Pastor Ferrari S.L se personó en autos y se opuso a las pretensiones articuladas en su contra en aquel escrito inicial habiendo recaído sentencia en fecha 4 de abril de 2011 por la que se estimaba en parte la demanda y se condenaba a la entidad demandada a abonar la cantidad de 70.000 euros.

La expresada resolución constituye el objeto del presente recurso de apelación, al haber ido impugnada por Pastor Ferrari S.L.

Dicha parte ha mostrado su disconformidad con la sentencia de instancia en los siguientes extremos:

- No existió un encargo de venta.

- La intervención de la demandante se limitó a enseñar un inmueble a unos señores que les mandó el Sr. Gabriel , no existiendo relación de causalidad entre esa única intervención de la agencia inmobiliaria y la compraventa realizada por escritura pública de 30 de mayo de 2006.

- Estima de aplicación la ficta confessio al no haber comparecido a declarar la representante legal de la entidad actora.

- La juez de instancia no ha tomado en consideración, en su sentencia, lo prevenido en el artículo 51 del Código de Comercio .

SEGUNDO. - El contrato de mediación o corretaje, aunque carece de una regulación especifica, es admitido de conformidad con el principio de la autonomía de la voluntad que consagra el artículo 1255 del Código Civil , así la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1.994 declara que: "es doctrina consolidada de esta Sala (sentencia 22 diciembre 1992 y las que en ella se citan)la de que en el contrato de mediación o corretaje, que es un contrato innominado "facio ut des", por el que una de las partes (el corredor) se compromete a indicar a la otra (el comitente), la oportunidad de concluir un negocio jurídico con un tercero o a servirle para ello de intermediario a cambio de una retribución, en dicho contrato de corretaje, decimos, que se rige por la normativa general de las obligaciones y contratos, contenida en los Tít. I y II del Libro 4 Código Civil, el derecho del agente o corredor al cobro de sus honorarios ha de nacer desde el momento en que quede cumplida o agotada su actividad mediadora (única a la que se había obligado), o sea, desde que, por su mediación, haya quedado perfeccionado el contrato de compraventa cuya gestión se le había encomendado, perfección que se entiende producida, obviamente, desde que el vendedor y el comprador, mediante el correspondiente contrato, se ponen de acuerdo sobre la cosa y el precio, aunque ni la una, ni el otro se hayan entregado (art. 1450 Código Civil ), a no ser que en el respectivo contrato de corretaje se haya estipulado expresamente que el corredor solamente cobrará sus honorarios cuando la compraventa haya quedado consumada". La función del mediador va a consistir esencialmente en poner en contacto a las partes y que, como consecuencia de su intervención, el contrato entre estos se perfeccione. Con estas circunstancias, surgirá el derecho del corredor al cobro de sus honorarios, es decir, no es necesario la consumación del contrato, así la Sentencia de 4 de noviembre de 1.994 dice que: "como ha declarado reiteradamente la Jurisprudencia a partir de la sentencia 16 de abril 1956 , siguiendo el criterio impuesto por la sentencia 10 de enero 1922 , al establecer que el mediador tiene derecho a la remuneración convenida aún cuando el contrato celebrado por su mediación no llegare a consumarse, o como dispone la sentencia 28 de noviembre de 1956 al declarar que del concepto de contrato de mediación se deduce que las gestiones del mediador no van más allá de la perfección del contrato, pues con ella termina la misión que le ha sido confiada, ya que la consumación depende de la voluntad de los contratantes". Desde luego es necesario que el contrato de compraventa que se perfecciona, sea el que corresponda a la verdadera situación jurídica y registral del inmueble o inmuebles que se trate de vender, y por último, con relación al contrato de mediación puede celebrarse de cualquiera modo en virtud del principio de libertad de forma que consagra el artículo 1.278 del Código Civil , en tal sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 1996 cuando dice: "Cualquiera sea la forma en que se haya celebrado" (artículo 1.278 del Código Civil ), como deriva de la libertad de contratación del artículo 1.255 del mismo cuerpo legal y confirma el artículo 1.091 del propio Código ".

TERCERO. - Reitera la parte demandada hoy apelante en su recurso que el Sr. Gabriel , representante legal de Pastor Ferrari S.L no encargó a Insular Immobilien la venta del cine Rialto, sino únicamente su arrendamiento, y que no fue hasta después de abril de 2006, en que su hijo sufrió un desgraciado accidente, que se decidió por la venta del inmueble.

D. Casimiro , jefe de ventas de la entidad demandante en aquel tiempo, refiere en su declaración testifical que Don. Gabriel prefería el arrendamiento del local, pero no descartaba su venta.

Tal afirmación viene corroborada por la documental de los folios 15 y 16 y siguientes, de la que se desprende que en fecha 16 de mayo de 2005 y a través de Insular Immobilien Balear S.L, Pastor Ferrari S.L suscribió contrato de opción de compra con D. Primitivo por el plazo de 90 días y un precio de opción de 45.000 euros, fijándose como precio de la compraventa 2.704.555 euros a abonar bien con la entrega del precio, bien con la entrega de uno o varios locales totalmente terminados.

Reitera igualmente la parte hoy apelante que Insular Immobilien Balear SL no tuvo ninguna participación en la venta del inmueble.

Del examen de la prueba obrante en autos se desprende que en octubre de 2005 Doña Camino y D. Baldomero , interesados en la compra del cine Rialto, contactaron con Don. Gabriel a través de los teléfonos existentes en el cartel anunciador que estaba colocado en el cine, y que dicho Don. Gabriel les remitió a la agencia Insular Immobilien Balear S.L. D. Casimiro , jefe de venta de la inmobiliaria, recogió las llaves del despacho del abogado Sr. Montís y visitó el local con los Sres Camino Baldomero . Refiere el expresado Sr. Casimiro que les informó de las condiciones del local y de la compraventa y que posteriormente llamó Don. Gabriel para comunicarle los pormenores de la visita. Señala igualmente que después de dicha visita ya no pudo volver a contactar con los Sres Camino Baldomero , pues saltaba el contestador, y aquellos no respondían a sus mensajes. Tiempo después, en una conversación informal con Don. Gabriel , éste le comentó que había vendido el cine Rialto por el precio que pedía, a unos clientes que "trajo el abogado", pudiendo comprobar posteriormente, a través de una entrevista a los Srs Camino Baldomero publicada en el Diario de Mallorca de 12 de enero de 2009, que se trataba de las mismas personas a las que había mostrado el inmueble en octubre de 2005.

De la documental de los folios 27 y siguientes se desprende que por escritura pública de compraventa de 30 de mayo de 2006 Pastor Ferrari S.L vendió a Indovinate SL- cuyo administrador único es D. Baldomero - el cine Rialto por el precio de 3.500.000 euros.

Se conviene con la juzgadora de instancia en su sentencia que queda acreditada la intervención de la entidad demandante en la operación de compraventa, aunque limitada a la información de las condiciones de venta y visita del inmueble, motivo por el que, con acierto, rebaja la remuneración de la demandante a un 2%.

La sentencia dictada por la Sección 5º de esta Audiencia Provincial el 3 de diciembre de 2008 que cita la parte hoy apelante en apoyo de su recurso, hace referencia a un supuesto distinto al aquí contemplado, en que ni tan siquiera se había acreditado la existencia de un contrato de mediación o corretaje entre las partes, y únicamente constaba una única gestión de enseñar el inmueble a propia iniciativa de la demandante.

CUARTO .- En cuanto a la ficta confessió que pretende la actora que se aplique en el supuesto enjuiciado, reseñar que el art. 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que si la parte citada para el interrogatorio no compareciere al juicio, el tribunal podrá considerar reconocidos los hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial se trata de un efecto, meramente potestativo, quedando su apreciación al libre arbitrio del Tribunal, y la jurisprudencia lo explica advirtiendo " que la confesión deducida de la negativa del litigante a comparecer no pasa de ser una presunción que puede inclinar al Juez a tener por ciertos los hechos de su referencia, pero que por sí sola no constituye demostración perfecta para destruir lo que resulta en contrario.".

QUINTO. - Recordar por último el principio de libre valoración de la prueba reiteradamente proclamado por la jurisprudencia, así como la exclusión de la prueba tasada de testigos, que no está sujeta a normas legales de valoración, siendo el único principio legal de apreciación de la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos el que impone la aplicación de las reglas de la sana crítica, que no son sino meras máximas de experiencia no codificadas, basadas en un criterio racional y exentas de arbitrariedad ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1981 , 10 de junio de 1986 , 11 de abril de 1992 , 7 de noviembre de 1994 , 16 de octubre de 1995 , 27 de febrero de 2001 y 17 de mayo de 2002 , entre otras muchas), conforme a los criterios establecidos en el art. 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En cuanto a la supuesta vulneración del art. 51 del Código de Comercio , que alega la apelante, y sin desconocer la jurisprudencia que expresa el rechazo a la invocación en juicio de esta norma cuando con los testimonios concurren y son apreciados otros medios de prueba, o si el tribunal hace una apreciación conjunta de las pruebas y circunstancias a considerar en torno a la exigibilidad de la obligación nacida de un contrato mercantil ( Sentencias del Tribunal Supremo 14 de noviembre de 1986 , 12 de diciembre de 1987 , 8 de noviembre de 1989 , 8 de noviembre de 1993 , 25 de enero de 2000 , 5 de marzo de 2002 , 20 de septiembre de 2006 y 14 de marzo de 2008 , entre otras), lo cierto es que la aplicación del citado precepto se limita al supuesto de que se haya utilizando la declaración de testigos como medio probatorio único y exclusivo para acreditar la existencia de un contrato mercantil, lo que no ocurre en este caso.

SEXTO .- De acuerdo con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se imponen a la parte apelante las costas de esta alzada.

Fallo

1.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Miguel Socias Rosselló en nombre y representación de Pastor Ferrari SL contra la sentencia de fecha 4 de abril de 2011 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de esta ciudad en los autos de juicio ordinario de que deriva el presente rollo y, en consecuencia, se confirma la expresada resolución.

2.- Se imponen a la parte apelante las costas de esta alzada.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.