Sentencia Civil Nº 473/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 24/2011 de 27 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Atala: 3ª

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO : 48.02.2-09/008749

A.p.ordinario L2/ Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa. 2000ko pzl 24/11

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Jdo. 1ª Instancia nº 3 (Barakaldo) /

Autos de Pro.ordinario L2/ 979/09 (e)ko autoak

|

|

|

|

|

|

Recurrente / Errekurtsogilea: CAIXA D ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA -LA CAIXA-

Procurador / Prokuradorea: ROSA ALDAY MENDIZABAL

Abogado / Abokatua: FRANCESC BALCELLS ESTEVE

Recurrido / Errekurritua: COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 N. NUM000 SANTURTZI

Procurador / Prokuradorea: ARANTZA ZABALA GIL

Abogado / Abokatua: GUILLERMO TREKU ANDONEGI

SENTENCIA Nº: 473/2011

ILTMAS. SRAS. MAGISTRADAS:

PRESIDENTE: Dª MARIA CONCEPCIÓN MARCO CACHO.

MAGISTRADA: Dª ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ.

MAGISTRADA: Dª CARMEN KELLER ECHEVARRÍA.

En Bilbao, a veintisiete de octubre de dos mil once.

Vistos en grado de apelación ante la Sala Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de procedimiento ordinario nº 979/09 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Barakaldo y seguido entre partes: como apelante: LA CAIXA representada por la Procuradora Sra. Alday Mendizabal y dirigida por el Letrado Sr. Francesl Balcelis i Este; y como apelado: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , NUM000 DE SANTURTZI representada por Procuradora Sra. Zabala Gil y dirigida por el Letrado D. Guillermo Treku Andonegui.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO. - Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 6 de octubre de 2010 es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO la demanda formulada por la Procuradora Arantza Zabala Gil, en nombre y representación de la Comunidad de propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de la localidad de Santurce, frente la entidad LA CAIXA D¿ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA, y en su virtud, acuerdo:

1. La obligación del demandado se soportar las servidumbre necesarias con el objeto de instalar el ascensor, de conformidad con el proyecto elaborado por el Arquitecto Evelio (doc. nº 21 de la demanda).

2. La indemnización a recibir por la demandada por soportar la servidumbre debe ascender a la suma de 32.795,06 euros.

3. Con imposición de costas a la parte demandada.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de BIZKAIA ( artículo 455 LECn ).

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna ( artículo 457.2 LECn ).

Para interponer el recurso será necesario la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4683 0000 04 0979 09, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada al preparar el recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de LA CAIXA, se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, que admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 24/11 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Por providencia de fecha 29 de marzo de 2011se señaló de mayo para deliberación, votación y fallo del presente recurso.

CUARTO .- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Insta la representación de La Caixa la revocación de la resolución recurrida y en su lugar se dicte otra por la que se desestime la demanda de contrario interpuesta en justificación de tal petición y en motivación del recurso señalaba: 1) Negaba haber tenido conocimiento del acta de acuerdo comunitario de fecha 21 de Febrero de 2007, a cuya Junta ni siquiera fue convocada la entidad apelante. En dicha Junta se aprobó instalar un ascensor estableciendo la genérica obligación de La Caixa de soportar una servidumbre no teniendo noticia de tal acuerdo al no haber sido notificado. Por otro lado en dicho acuerdo en ningún momento se concreta el alcance de la servidumbre que se dejó para un momento posterior. Señalaba que la Junta de 3 de Marzo de 2007 a la que si fue convocada la ahora apelante, en nada se determinaba en relación a la servidumbre que se pretende imponer sobre la lonja de La Caixa, exponiendo que no es que se dejara en la indefinición el alcance de la servidumbre sino que no se hacia mención a la misma pues el primer punto del día se circunscribía a la instalación de ascensor, sin referir para nada la determinación de la existencia de servidumbre siendo de vital importancia conocer los datos relativos a la servidumbre a los efectos de la impugnación del Acta. Señalaba que los acuerdos referenciados no son ejecutivos en la medida en que carecen de validez el primero relativo a la fecha de 21 de febrero de 2007 por no haber sido convocado a Junta , y el relativo a 5 de marzo de 2007, por cuanto si bien se refirió la convocatoria no se menciona servidumbre alguna sobre el local. Lo mismo a su entender sucedía en relación a la Junta de 20 de Diciembre de 2008 en el cual se acordó lacónicamente seguir con la instalación del ascensor, nada se determinó sobre la afectación o servidumbre de la lonja; ni se recibieron los citados acuerdos ni se notificaron los mismos. De todo lo que argumentaba concluía que los acuerdos adoptados en las tres referidas juntas no obligaban a entregar superficie de la lonja en la medida en que toda decisión de afección se dejó para un nuevo acuerdo. . No se admitía por ello la conclusión de la resolución recurrida que con la demanda fueron notificados por cuanto que en ningún caso se concretó en los mismos la afectación a sufrir por el local y mal puede impugnarse un acuerdo. Por demás señalaba que la entidad La Caixa no hace otra cosa a lo largo de la contestación a la demanda que impugnar dichos acuerdos. Como segundo motivo del recurso venía en denunciar y desde los argumentos que articulaba, que la jurisprudencia en que la sentencia de la instancia se apoya para dar lugar a la demanda no resulta de aplicación al presente caso. Señalaba que la afectación de que va a ser objeto el local, de forma permanente y de trascendencia, implicando que va a sufrir por tal motivo un menoscabo que aquella jurisprudencia no acepta. Así concluía que aquella doctrina jurisprudencial requiere, a los efectos de otorgar una servidumbre como la que nos ocupa, que la misma no constituye un menoscabo o desmerecimiento relevante del local que de existir, justifica la oposición del propietario afectado por la servidumbre y en definitiva la improcedencia de la articulada de contrario. Destaca la importancia de la servidumbre y en ello venía a justificar con la puesta en comparación entre la superficie total del local y la superficie del mismo afectada por la servidumbre. Pero no solo ello sino también, ponía de manifiesto, la afectación que en relación a la funcionalidad de la oficina se producía al limitar la existencia de un puesto de trabajo, dificultar otro e impide desarrollar el área de atención al público. Igualmente señalaba la incongruencia en relación area o zona seguridad público y cajero automático. De todo lo que analizaba llegaba a la conclusión de la improcedencia de decantarse por la imposición de la servidumbre.

La parte apelada instaba la confirmación de la resolución recurrida al estimar y por los argumentos que analizaba a lo largo de su escrito de oposición al recurso la misma ajustada a derecho.

SEGUNDO.- Expuestos los términos en que ha quedado centrado el recurso de apelación, y debemos dar respuesta en primer lugar a lo que, expuesto en forma sucinta, reconduce la parte apelante falta de ejecutividad de los Acuerdos Comunitarios que fundamentan la pretensión de instalación de ascensor y consiguiente determinación de la servidumbre sobre el local propiedad de la hoy apelante. Funda como hemos visto la parte apelante dicha consideración sobre la base de que ninguna constancia tuvo de dichos acuerdos, negando que se hubiera considerado por la Comunidad de Propietarios la constitución de la servidumbre y la oportuna falta de notificación asistencia a Junta o de la adopción de los referidos acuerdos. Desde un punto de vista general ha de resaltarse y en palabras de la Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4ª, Sentencia de 26 Ene. 2007 "¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿ En materia de Propiedad Horizontal la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido distinguiendo entre los acuerdosnulos de pleno Derecho y los acuerdos Anulables. Sólo serán nulos de pleno derecho los acuerdos cuando contravengan una norma prohibitiva o imperativa no contenida en la Ley especial de Propiedad Horizontal o por ser contrarios a la moral o al Orden Público o por implicar fraude de ley, ( sentencias del Tribunal Supremo de 28 junio 1997 , 7 abril 1997 , 19 noviembre 1996 , 9 diciembre 1997 , 27 mayo 2002 ).

Losacuerdoscontrarios a la Ley de Propiedad Horizontal y a los Estatutos son meramente anulables con sujeción al plazo de caducidad y nonulosde pleno derecho. La sentencia del Tribunal Supremo de 6 febrero 1989 , 22 mayo 1992 , 14 octubre 1998 vienen a declarar: " ..Hay que distinguir entre un orden deacuerdoscuya ilegalidad es susceptible de sanción por efecto de la caducidad de la acción deimpugnación, y otro cuya ilegalidad conllevaría lanulidadradical o absoluta sin posibilidad alguna de convalidación por el transcurso del plazo de caducidad, pareciendo que deben ser incardinados en el primer grupo aquellosacuerdoscuya ilegalidad venga determinada por cualquier infracción de alguno de los preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la Comunidad, pues so pena de incurrir en el riesgo de crear un amplio y recusable margen de inseguridad jurídica, no puede ser otra la interpretación que corresponde a la regla 4ª del art. 18 de dicha Ley , cuando comoacuerdosimpugnablesy provisionalmente ejecutivos señala los que sean "contrarios a la Ley o a los Estatutos ".., mientras que en el segundo grupo de los aludidos sectores u órdenes deacuerdoshabía de situarse aquellos otros que, por infringir cualquier ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención o por ser contrarios a la moral o al orden público o por implicar fraude de ley, hayan de ser conceptuados comonulosde pleno derecho, conforme al art. 6 del Código Civil , y, por tanto, insubsanables por el transcurso del tiempo"¿¿¿¿¿.".

El motivo del recurso tal y como se encuentra enunciado no puede prosperar y ello por cuanto que la parte apelante no desvirtúa los elementos o iter que se recoge en la resolución recurrida al respecto que permiten sin especial forzamiento de la prueba llegar a la conclusión de que efectivamente se conocía la situación y los acuerdos que iban siendo adoptados, es decir, no pueden considerarse ajenos a su conocimiento, En este sentido y en lo que se refiere a la valoración de la prueba ha de señalarse que como esta Sala viene manifestando de forma contundente y, por ende, sobradamente reiterada, que la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal "ad quem" examinar el objeto de la "litis" con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador "a quo" y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de Casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC EDL 2000/77463 y con mayor énfasis en la nueva LEC EDL 2000/77463 , que informe el proceso civil debe concluir "ad initio" por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. Pero aún más, esta sala viene haciendo hincapié que en modo alguno puede analizarse o, mejor, impugnarse la valoración probatoria del juzgador de instancia mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención a una valoración conjunta de la prueba que es la que ofrece el juzgador. Además de compartir la Sala las conclusiones valorativas sobre la prueba practicada ofrecidas por la sentencia de instancia, que la exigencia de motivación fáctica de las sentencias (cfr. art. 120.3, CE EDL 1978/3879 ), explicando el juzgador cómo obtiene su convencimiento respecto a los hechos que entiende probados a partir de las pruebas practicadas, no impide la valoración o apreciación conjunta de la prueba practicada ( SSTS de 14 de junio EDJ 1997/6079 y 3 de julio de 1.997 EDJ 1997/6163 y de 23 de febrero de 1.999 EDJ 1999/848 ; y STC 138/1991, de 20 de junio EDJ 1991/6631 : "la Constitución no garantiza que cada una de las pruebas practicadas haya de ser objeto en la sentencia de un análisis individualizado y explícito sino que, antes bien, es constitucionalmente posible una valoración conjunta de las pruebas practicadas"), que es un sistema necesario, por ejemplo, cuando varios medios de prueba se complementan entre sí o, incluso, cuando el resultado de unos incide en el resultado de otros.

Así mismo y en cuanto a la valoración de la prueba es preciso traer a colación la reiterada doctrina del T.C. relativa a que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se le planteen sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium" (entre otras SSTC 194/1990, de 29 de noviembre FJ-5 EDJ 1990/10902 ; 21/1993, de 18 de enero , FJ 4 EDJ 1993/188 ; 272/1994, de 17 de octubre FJ 2 EDJ 1994/10551 ; y 152/1998, de 13 de julio FJ 2 EDJ 1998/10009 ). El Juez o Tribunal de apelación puede, así valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez "a quo", pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación.

No cabe, por tanto, concluir que se produce violación de los derechos reconocidos en el art. 24.1 CE EDL 1978/3879 si los mismos medios de prueba que llevan a un órgano judicial a dictar un determinado fallo conducen al Tribunal de apelación a un resultado distinto. Nos hallamos, en estos supuestos, ante una discrepancia en la apreciación de la prueba llevada a cabo por dos órganos judiciales con plena competencia para ello, y no es dudoso, dada la naturaleza y finalidad del recurso, que entre ambas valoraciones ha de prevalecer la del Tribunal de apelación.

Pero es que como argumenta la resolución recurrida en definitiva no se ha ejercitada la acción de impugnación de los mismos, se exponen aquellos defectos que al entender de la hoy parte apelante configuran la falta de efectividad o ejecutividad de los mismos, pero no ha formulado la correspondiente impugnación en forma a través de la oportuna reconvención.

Desde lo que antecede abundando en lo determinado en la resolución recurrida procede desestimar el motivo del recurso.

TERCERO. - Hemos señalado que la parte apelante mantiene como segundo motivo de recurso y sucintamente expuesto que no cabe otorgar como lo hace la sentencia recurrida la servidumbre para la instalación del ascensor, señalando dicha resolución una jurisprudencia que precisamente veda la implantación de la servidumbre en razón de la entidad del menoscabo, menoscabo que de accederse precisamente se daría en la lonja de la ahora apelante.

Como recoge la resolución recurrida solo se ha propiciado un proyecto viable que el Don. Evelio quien realizo el mismo por encargo de OMEGA ELEVATOR por cuanto efectivamente la parte demandada no ha formulado propuesta viable divergente.

En segundo lugar es obvio que se da una afectación, en orden a los metros a ocupar y que puede o tiene incidencia en relación a los puestos de trabajo, pero no obstante, la citada afectación no es de tan amplio recorrido como para hacer incompatible la funcionalidad de la lonja con la determinación de la servidumbre que insta la Comunidad de Propietarios.

En este sentido los argumentos expresados por la parte apelante que ya se desprenden de lo actuado en la primera instancia, y ahora reiterado no desvirtúan aquellas conclusiones, por lo que sin duda y como recoge la sentencia recurrida haciéndose eco de la resolución dictada por esta propia Sala y en aquellos presupuestos la sentencia de la instancia no realiza una errónea interpretación al caso concreto de la jurisprudencia que recoge.

Por todo cuanto antecede abundando en los argumentos de la resolución recurrida procede la desestimación del recurso con confirmación de la misma.

CUARTO .- En cuanto a las costas de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede su imposición a la parte apelante.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelaación interpuesto por la representación de la Caixa contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barakaldo en autos de procedimiento ordinario nº 979/09 de fecha 6 de octubre de 2011 y de que este rollo dimana y confirmamos dicha resolución. Todo ello con imposición de costas con expresa imposición de costas de esta alzada a la parte apelante y pérdida del depósito constituído.

Contra esta Sentencia cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4703 0000 00 019411. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.