Sentencia Civil Nº 473/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 120/2011 de 03 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 120/2011-B

JUZGADO INSTRUCCIÓN 5 RUBÍ.EXCLUSIVO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 58/2009

S E N T E N C I A Nº 473/2012

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a tres de julio de dos mil doce.

VISTOS , en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 58/2009 seguidos por el Juzgado Instrucción 5 Rubí.Exclusivo violencia sobre la mujer, a instancia de D. Candido , representado por la procuradora Dª. GLORIA MAYMÓ EDO y dirigido por la letrada Dª. SILVIA CAPMANY SANS, contra Dª. Consuelo incomparecida en esta alzada; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 7 de junio de 2010 y contra el Auto Aclaratorio de fecha 14 del mismo mes y año, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal -IMPUGNANTE-.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimar parcialmente demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Roser Daví Freixa, en la representación procesal que ostenta y, en consecuencia, DEBO DECLARAR Y DECLARO LA DISOLUCIÓN POR DIVORCIO DEL MATRIMONIO formado por Candido Y Consuelo , contraído el día 16 de julio de 2005 en Rubí, con todos los efectos inherentes a dicha declaración, con las siguientes medidas reguladoras:

1.- La guarda y custodia del hijo menor del matrimonio, Nicanor , se atribuye al padre, compartiendo ambos progenitores la titularidad de la patria potestad ambos progenitores otorgando la potestad de decidir los servicios médicos y profesionales médicos de todos los ámbitos que ordinariamente el hijo requiera -pediatra, logopeda, psicólogo- así como el centro escolar donde cursará sus estudios el menor durante un plazo de dos años.

2.- Se otorga el uso del domicilio y ajuar familiar al padre, Sr. Candido .

3.- Establecer el siguiente régimen de visitas a favor de la madre: semanas alternas de sábado a sábado a las 11:00 horas efectuándose los intercambios a través del punt de trovada del domicilio del menor entendiendo por tal el del padre -Sant Cugat del Vallés- por ser a quien se otorga la guarda y custodia del hijo.

4.- El padre se hará cargo de los gastos vivienda, suministros, higiene, alimentación, transporte y ocio del hijo mientras esté en su compañía así como los de vestido y colegio -incluyendo éste, caso de contratarlo, los gastos de comedor en el colegio, batas, uniformes, chandals, material escolar, libros y salidas extraescolares como excursiones y colonias ordinariamente realizadas en el centro escolar- y entregará a la madre mensualmente la cantidad de 150 euros mensuales para contribuir a los gastos de vivienda, suministros, higiene, alimentos y ocio del hijo mientras permanezca con ésta que serán de su cargo en cuanto al exceso de la cantidad referida.

La referida cantidad se abonará en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por la madre, y se actualizará con efectos de 1 de enero de cada año, de conformidad con al Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que en su caso pudiera sustituirle.

El padre asumirá en exclusiva los gastos extraordinarios necesarios del menor que no se hallen cubiertos de otro modo.

5.- Se fija una pensión compensatoria a favor de Doña. Consuelo y a cargo Don. Candido de 800 euros mensuales durante cuatro años.

6.- Acuerdo mantener las medidas de prohibición de salida del menor Nicanor , nacido el NUM000 de 2007 en Rubí, del territorio Español salvo autorización judicial previa, así como las medida de retirada de pasaportes expedidos al menor y prohibición de expedición de duplicados, también sin autorización judicial, acordadas en auto de 18 de septiembre de 2009 dictado por este Juzgado en Diligencias Urgentes 126/2009 Violencia sobre la Mujer 224/2009.

Ofíciese a la Dirección General de Atención a la Infancia y la Adolescencia, acompañando copia de lo actuado en este procedimiento y en el medidas provisionales, con el de que efectúen un estudio de la situación del menor y, caso de que el mismo resulte su necesidad, efectúen seguimiento de la situación de menor Nicanor y adopten las medidas necesarias para su protección.

Ofíciese al Punt de Trobada de Sant Cugat del Vallés y a la DGAIA a fin de que den cumplimiento a lo dispuesto en la presente resolución.

Una vez que sea firme esta resolución, expídase el oportuno despacho a los Registros Civiles donde constan inscritos el matrimonio de los litigantes, y, en su caso, los nacimientos de los hijos, para la anotación marginal de la misma en su inscripción registral.".

Y siendo la parte dispositiva del Auto Aclaratorio la siguiente: "Estimo la petición formulada por la Procuradora ROSER DAVI FREIXA, que lo es de la parte demandante en el sentido que en donde dice: "1.- La guarda y custodia del hijo menor del matrimonio, Nicanor , se atribuye al padre, compartiendo ambos progenitores la titularidad de la patria potestad ambos progenitores otorgando la potestad de decidir los servicios médicos y profesionales médicos de todos los ámbitos que ordinariamente el hijo requiera -pediatra, logopeda, psicólogo- así como el centro escolar donde cursará sus estudios el menor durante un plazo de dos años." Debe decir: "1.- La guarda y custodia del hijo menor del matrimonio, Nicanor , se atribuye al padre, compartiendo ambos progenitores la patria potestad pero otorgando al padre la potestad de decidir los servicios médicos y profesionales médicos de todos los ámbitos que ordinariamente el hijo requiera - pediatra, logopeda, psicólogo- así como el centro escolar donde cursará sus estudios el menor durante un plazo de dos años."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria dejó transcurrir el plazo sin hacer oposición alguna, impugnó el Ministerio Fiscal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado y practicado prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 9 de mayo de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO .- La sentencia de divorcio dictada en la primera instancia acuerda la guarda y custodia paterna del hijo común menor de edad pero con reparto semanal del tiempo y realización de los intercambios en el Punt de Trobada en virtud del régimen de visitas establecido, sin distingos entre periodo lectivo y vacacional, la atribución del uso del domicilio familiar al padre y la fijación de una pensión de alimentos de 150 euros mensuales con cargo al Sr. Candido quien asumirá en exclusiva los gastos extraordinarios. También se establece la prohibición de salida del territorio español del menor Nicanor , salvo autorización judicial, con retirada del pasaporte y se acuerda un seguimiento por parte de la DGAIA a fin de que se realice un estudio del menor y se adopten en su caso las medidas tendentes a su protección. Por último establece una pensión compensatoria de 800 euros mensuales por el periodo de cuatro años.

Frente a estos pronunciamientos se alza el Sr. Candido , demandante en el procedimiento, atendidos los hechos nuevos acontecidos tras el dictado de la expresada sentencia y consistentes en el hecho de que en fecha 21 de agosto de 2010 la Sra. Consuelo no devolvió al menor a su padre por lo que procedió a interponer dos denuncias por sustracción de menor e incumplimiento del régimen de visitas establecido en la sentencia dictada el 7 de junio de 2010 . Significa y documenta también que en julio de 2010 el juzgado de instancia denegó autorización a la apelada para la salida del menor de territorio español a fin de pasar las vacaciones. También refiere haber solicitado ante el juzgado de instancia la suspensión temporal y urgente de las medidas acordadas en la sentencia dictada y relativas a la guarda, régimen de visitas, pensión alimenticia establecida a favor del hijo común y pensión compensatoria. En su consecuencia y atendidos los hechos nuevos acaecidos en agosto de 2010 y antes expresados solicita:

1º.- en primer lugar la suspensión del régimen de visitas a favor de la madre hasta que no sea repatriado el menor y vuelva a estar en España y, de recuperarse al menor se fije un régimen de visitas restrictivo a la vista del riesgo de sustracción, consistente en dos horas a la semana en el Punt de Trobada de Sant Cugat del Vallés con presencia de una tercera persona.

2º.-En segundo lugar la suspensión temporal de cualquier pago de pensión alimenticia que deba realizar el padre con respecto al menor y de recuperarse el menor se interesa no se fije ninguna pensión alimenticia a favor de la madre quien correlativamente deberá abonar a favor del hijo la cuantía de 150 euros y los gastos extraordinarios por mitad.

3º.-En tercer lugar discrepa del pronunciamiento relativo a la pensión compensatoria.A la vista de los hechos probados y de los producidos durante el año 2009 y parte del 2010 solicitó la no fijación de pensión compensatoria a favor de la Sra. Consuelo . Denuncia error en la valoración de la prueba en concreto en cuanto a la capacidad económica del Sr. Candido .

4º.- En cuarto y último lugar interesa a la vista de los hechos producidos se acuerde la privación o suspensión del ejercicio de la patria potestad por parte de la madre, manteniéndose el resto de los pronunciamientos 1º,2º y 6º contenidos en la sentencia apelada.

La adversa no se ha opuesto al recurso. El Ministerio Fiscal se opone a la suspensión de la cotitularidad de la patria potestad e impugna la sentencia. Así y en cuanto a las medidas de índole económico, interesa se establezca la obligación del Sr. Candido de proceder a su ingreso en una cuenta bancaria judicial con ofrecimiento al acreedor ello tanto respecto a los alimentos como a la pensión compensatoria y dada la situación de hecho no se considera por el MF necesario pronunciamiento sobre el régimen de visitas sin perjuicio de su revisión de oficio de sobrevenir modificación fáctica.

SEGUNDO .- Son hechos de los que hay que partir para resolver la controversia suscitada en esta alzada los siguientes:

a) Los hoy litigantes, Consuelo y Candido contrajeron matrimonio civil en Rubí el 16 de julio de 2005. El NUM000 de 2007 nació el hijo común Nicanor .

b) En el 2008 se produce la ruptura de la pareja, formalizándose convenio regulador el 26 de marzo de 2009 suscrito pero no homologado judicialmente. En el citado convenio se pacta la guarda materna y se incluye una previsión de traslado a Bielorrusia y la consiguiente regulación de un especifico régimen de visitas para ese supuesto.

c) Ambos litigantes pactan también una pension alimenticia a favor del hijo común y con cargo al padre de 300 euros mensuales. Y se establece también una pensión compensatoria a favor de la Sra Consuelo 600 euros mensuales durante tres años a contar desde el mes siguiente a la sentencia de divorcio.

d) La sentencia de divorcio dictada en la anterior instancia lo fue el 7 de junio de 2010, con los pronunciamientos antes transcritos. El 21 de agosto de 2010 la Sra. Consuelo no devolvió al menor a su padre a quien la sentencia hoy apelada atribuyó la guarda y custodia de Nicanor con prohibición expresa de salida del menor del país. Este hecho ocurrido con posterioridad al dictado de la sentencia apelada y en consecuencia tras la denegación de autorización de salida por parte del juzgado de instancia, determina indeclinablemente el sentido de la resolución que debe ser dictada para la resolución de las pretensiones deducidas por el apelante y relativas a la patria potestad, guarda y custodia, régimen de visitas y pensión de alimentos establecidas respecto al hijo común y con cargo al Sr. Candido . El hecho expresado motivó la correspondiente denuncia por sustracción que ha dado lugar a la incoación de Diligencias Previas 919/2010 seguidas ante el Juzgado de Rubí nº2 por un delito de sustracción de menor.

Pese a las circunstancias relatadas, la privación de la patria potestad solicitada por el Sr. Candido al amparo del artículo 136,1º CF , no puede acordarse en este momento. Tampoco la suspensión de la misma. Aun entendiendo reprobable la forma en que la madre abandonó España para pasar a vivir a su país natal, el interés del menor no comporta en este momento la privación o la suspensión de la patria potestad que deberá ser ejercitada conjuntamente por ambos progenitores. De otra parte, la circunstancia de hallarse el menor en la actualidad con la madre impide precisamente que pueda dictarse una resolución en este sentido pues sería de imposible ejecución al ser la madre quien ostenta la guarda de facto.

Lo expuesto no es óbice para que se mantenga la atribución de la guarda y custodia paterna y así se debe consignar de forma expresa en la presente resolución, ante la ausencia de datos en las actuaciones que conduzcan a alterar las valoraciones contenidas en la sentencia apelada en cuanto a la idoneidad del progenitor hoy recurrente para ostentarla, y considerada también la grave conducta de la madre procediendo a un traslado ilegal del menor separándolo de su entorno habitual y privándole de todo contacto con su padre. Asimismo, y a tenor de la prueba practicada en los autos y de la posteriormente unida al rollo, consistente en sentencia condenatoria del Sr. Candido por una falta de vejación del artículo 617.1º del código penal de fecha 13 de julio de 2010, confirmada por la sección 20 de esta Audiencia Provincial de 25 de enero de 2012 , cabe descartar circunstancias justificativas de esa conducta como vinculada o derivada de la denuncia penal de delito de maltrato doméstico del artículo 153 CP formulada por la apelada contra el Sr. Candido .

La situación descrita conlleva la suspensión del régimen de visitas establecido en la resolución apelada, dada su inviabilidad e imposibilidad de cumplimiento, pero no cabe en este momento resolver acerca de las medidas procedentes en caso de producirse la restitución del menor lo que deberá ser valorado cuando ésta sea efectiva en su caso y atendidas las circunstancias que en ese momento concurran analizadas bajo el prisma del superior interés del menor.

Interesa también el recurrente la suspensión temporal de la pensión de alimentos establecida en favor del hijo común. Los progenitores tienen por razón de su responsabilidad parental el deber legal de prestar alimentos en el sentido más amplio, así viene previsto en el artículo 143 del Código de Familia (CF ) y en el vigente artículo 236.17 del Código Civil Catalán (CCCat).

La sentencia apelada otorga la guarda y custodia del hijo común al padre sin embargo también fija específicamente con cargo a éste y para el periodo de estancia del hijo con la madre en el desarrollo del régimen de visitas pautado una pensión de alimentos de 150 euros mensuales.Dada la peculiaridad de la pensión establecida con cargo al progenitor guardador y por razón del concreto régimen de visitas articulado en la sentencia y considerada también la circunstancia excepcional sobrevenida, antes expuesta, procede, al amparo del artículo 237-7 CCCat -en el que se prevé la imposición de la prestación concreta a uno de los obligados al pago durante el tiempo que sea preciso-, la suspensión temporal de la obligación de pago y desde la fecha de la presente resolución. No constan ahora elementos objetivos suficientes que permitan establecer una previsión para el supuesto de retorno del menor a España. Una vez se verifique y constatadas las circunstancias concurrentes en ese momento podrá acordarse la pensión de alimentos procedente y determinarse su cuantía.

TERCERO .- Resta por último resolver acerca de la pensión compensatoria establecida en la sentencia apelada. La sentencia hoy recurrida de fecha 7 de junio de 2010 fija en 800 euros mensuales la pensión compensatoria y por un periodo de cuatro años. La extinción no puede ser acordada porque la prueba practicada no acredita la convivencia estable de la Sra. Consuelo con una tercera persona. Tampoco la suspensión de su devengo debiendo darse cumplimiento conforme a la previsión establecida en la sentencia recurrida, mediante el ingreso en la cuenta designada por la Sra. Consuelo .

De otra parte resulta que ambos litigantes suscribieron un convenio regulador que ha sido aportado a los autos por ambas partes y en cuyo pacto tercero se pactaba el abono por el recurrente a la Sra. Consuelo de 600 euros mensuales durante tres años a contar desde el mes siguiente de la sentencia de divorcio. El Sr. Candido en su escrito de demanda admitió el desequilibrio derivado de la ruptura si bien, restando valor a lo convenido en el pacto antedicho, ofrece 400 euros durante el periodo de 1 año a favor de la Sra. Consuelo .

El desequilibrio económico aceptado extrajudicial y judicialmente por el propio apelante es un hecho del que debe partirse. Si se atiende a la escasa duración del matrimonio, edad y formación académica de la apelada, la estabilidad laboral y mejora de sus perspectivas económicas derivadas del inmediato traslado de la Sra. Consuelo a Bielorrusia,- hecho que es admitido por la propia Sra. Consuelo en su escrito de contestación cuando afirma que allí contaría con domicilio adecuado, trabajo estable y medios de vida suficientes- y se considera también la situación económica del Sr. Candido documentada en autos acreditativa de unos ingresos mensuales netos aproximados de 3.000 euros, se estima procedente reducir desde la fecha de la sentencia de primera instancia a 400 euros mensuales su importe y por el periodo de 1 año, conforme a lo solicitado por el Sr. Candido en su escrito rector.

CUARTO .- Estimado en parte el recurso, no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada procedimental de conformidad con lo establecido en el articulo 398.2º LEC .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por.DON Candido contra la sentencia de fecha.7 de junio de 2010 y auto aclaratorio de 14 de junio de 2010 dictada por.el Juzgado de Instrucción 5 de Rubí, Exclusivo viòlencia sobre la dona, en autos de.DIVORCIO de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de:

a) Suspender el régimen de visitas establecido en la sentencia apelada.

b) Suspender el devengo de la pensión de alimentos establecida con cargo al progenitor guardador y desde la fecha de la presente resolución.

Los restantes pronunciamientos permanecen incólumes.

No procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.