Sentencia Civil Nº 473/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 55/2012 de 13 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00473/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 55/12

Proc. Origen: Juicio Fam. Guardia, Custodia y Alimentos 443/11

Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 2 de Ferrol

Deliberación el día: 4 de septiembre de 2012

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 473/2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NUÑEZ

DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARIA

BERNARDINO J. VARELA GÓMEZ

En A CORUÑA, a trece de septiembre de dos mil doce.

En el recurso de apelación civil número 55/12, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Ferrol, en Juicio de Familia Guarda, custodia y Alimentos núm. 443/11, seguido entre partes: Como APELANTE: DON Camilo , representada por el/la Procurador/a Sr/a. Cernadas Vázquez; como APELADO: DOÑA Sara , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Graiño Ordóñez y MINISTERIO FISCAL .- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NUÑEZ.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ferrol, con fecha 7 de noviembre de 2011, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

"Estimar parcialmente la demanda interpuesta por Doña Sara contra D. Camilo , y en consecuencia acordar las siguientes medidas:

Primero.- Se encomienda la guarda y custodia del hijo menor de edad, Iker, a Doña Sara , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

Segundo.- Se establece un régimen de visitas a favor del Sr. Camilo , consistente en fines de semana alternos desde el sábado a las once de la mañana hasta las veinte horas de la tarde del sábado y el domingo desde las once de la mañana hasta las veinte horas del domingo, debiendo el padre recoger al menor en el domicilio de la madre a la hora establecida y reintegrarlo en el mismo lugar en la hora fijada. Al alcanzar el menor la edad de tres años se establece que en los fines de semana que le corresponda estar con su padre el régimen de visita será desde el sábado a las once de la mañana hasta el domingo a las 20:00 horas, con pernocta la noche del sábado y debiendo el padre recoger al menor en el domicilio de la madre a la hora establecida y reintegrarlo en el mismo lugar en la hora fijada.

En relación a las vacaciones cuanto el menor alcance los tres años de edad se atribuye al padre la mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa y un mes (julio o agosto) en verano, habiendo de corresponder al padre la elección en los años pares y a la madre en los impares.

Tercero.- El Sr. Camilo debe abonar la suma de 260 euros mensuales en concepto de alimentos a favor de su hijo menor, pagaderos por anticipado, dentro de los 5 primeros días de cada mes, en la cuenta corriente o libreta de ahorro que al efecto designe el receptor.

Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

Los gastos extraordinarios serán abonados por mitades entre ambos progenitores.

No procede la imposición de costas. "

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por demandado que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 4 de septiembre de 2012, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-I.- Como ya decimos en nuestras sentencias de 1 de junio y 13 de julio de 2006 , 18 de enero de 2007 y 24 de julio de 2008 , entre otras, el principio rector para la solución de los conflictos personales en materia de derecho de familia, y, en especial, para la adopción de medidas que afecten al cuidado y educación de los hijos, ha de ser el de "favor filii" , conforme al cual debe procurarse ante todo el beneficio o interés de los menores, en orden a su desarrollo personal y a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de los progenitores. Este principio de protección integral y preferente de los hijos menores constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los artículos 92 , 96 y 103 entre otros, del Código Civil , que debe presidir la aplicación de la Ley en esta materia, y aparece proclamado en diversos Convenios y Tratados Internacionales, como la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, o la Carta Europea de los Derechos del Niño aprobada por el Parlamento Europeo (Resolución A3-0772/92) así como los arts. 2 y 11.2ª de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor .

En particular, el derecho a relacionarse y comunicarse los hijos con los padres y otros parientes y allegados, también llamado derecho de visita, regulado en los Arts. 94 , 160 y 161 del CC , debe ser concebido, más que como una facultad en beneficio exclusivo de éstos, como una función o derecho-deber que ha de ser ejercitada atendiendo a ese interés superior de los hijos, al igual que la patria potestad misma, de la cual dimanan todas las medidas de la sentencia de separación o divorcio relativas a los hijos menores, aun cuando aquélla tiene una entidad y fundamento jurídico autónomo e independiente de ésta ( art. 160, párrafo primero, CC ), siendo su finalidad primordial proteger y fomentar la relación humana y afectiva de los menores con los padres y sus más cercanos parientes o allegados, procurándoles la formación y el desarrollo integral que su personalidad necesita. Esta función tuitiva del derecho de visita, en beneficio de la formación e integración familiar y social del menor, también ha sido señalada por la jurisprudencia, que, además de proclamar que no debe ser objeto de interpretación restrictiva y que sólo debe ceder en caso de darse un peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor ( SS TS 30 de abril 1991 , 19 octubre 1992 , 21 julio 1993 y 9 julio 2002 ), reconoce al Juez amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación más conveniente al menor en cada caso y momento concreto, sin carácter definitivo ( SS TS 22 mayo 1993 y 17 de septiembre 1996 ) y sin someterse a los principios dispositivo y de rogación característicos del proceso civil ( arts. 91 CC y 216 , 751 y 752 LEC ), afirmándose en concreto el carácter favorable que para dicha formación y desarrollo representa la inserción del menor en su entorno familiar completo, a través de la relación personal con los abuelos e incluso pernoctando con ellos ( SSTS Abril 1994, 11 junio 1996 , 11 junio 1993 , 23 noviembre 1999 y 20 septiembre 2002 ). Este derecho-deber o derecho función personalísimo, inalienable, imprescriptible, e irrenunciable tiene un contenido que puede ser tan amplio como permitan las circunstancias del caso, abarcando desde la posibilidad de la simple visita en sentido estricto, a estancias en el domicilio del progenitor no custodio durante períodos de tiempo más o menos dilatados, debiendo acotarse en función del interés del menor. Y si bien es cierto que a tenor de la doctrina jurisprudencial preponderante es posible el no establecimiento de un régimen de visitas o la concesión de un régimen de visitas restrictivo -que normalmente consiste en excluir la pernocta o su realización con presencia del otro progenitor o de persona designada- con amparo en la constatación de determinadas circunstancias subjetivas del ascendiente titular del derecho de visita -como puede ser su carácter violento, determinadas adiciones o enfermedades- no es menos cierto que dicha decisión sólo procede cuando resulta acreditado que dichas circunstancias del progenitor influyen en su relación con el menor. Por ello, la decisión en esta materia está estrictamente vinculada a las circunstancias del caso, teniendo más incidencia en ella la situación concreta mostrada por el resultado de la prueba que los criterios tomados en otros procesos.

II.- En el caso que se examina no se aportó elemento de juicio alguno encaminado a acreditar la inconveniencia de la pernoctación del niño Iker, nacido el NUM000 de 2009, en el domicilio de su padre. Por una parte, la sentencia de instancia se fundamenta única y exclusivamente en el informe del Ministerio Fiscal, en el sentido de que "se estima que la corta edad del menor y la necesidad de una rutina horaria determinan la necesidad de que ese régimen de pernocta no se establezca hasta alcanzada la edad de tres años..." , para denegar el régimen de visitas solicitado por el padre de fines de semana alternos desde el sábado a las 11 de la mañana hasta las 20 horas del domingo, fundamento que no puede considerarse apto para acordar dicha restricción del régimen de visitas, máxime teniendo en cuenta que, como consta en el Auto de Medidas Provisionales de fecha 20 de junio de 2011, aparece probado por el interrogatorio de ambas partes, que el padre disfrutó de un régimen de visitas con pernocta hasta el mes de diciembre de 2010-enero 2011. Por otra parte, las razones expuestas por la demandante apelada Doña Sara para oponerse a que el hijo menor pernocte con su padre -que lo encontró una noche que le correspondía cuidar al menor-, ni siquiera está acreditado.

En conclusión, al no haber razón suficiente para excluir la pernoctación en los fines de semana hasta que el menor cumplas 3 años, procede estimar en este extremo el recurso de apelación, fijando el régimen de visitas del Sr. Camilo en los fines de semana alternos desde el sábado a las 11 de la mañana hasta las 20 horas del domingo; manteniendo el régimen de visitas fijado por la sentencia de instancia para los periodos vacacionales, al haber devenido firme por no ser objeto del recurso de apelación.

SEGUNDO.- I.- Tal y como ya dijimos, entre otras, en sentencia de 21 de febrero , 27 abril y 30 mayo de 2006 , 24 de enero de 2007 y 24 de julio de 2008 , la obligación de prestar alimentos a los hijos, encuentra su fundamento legal en los artículos 39.3 de la CE y 143.2º del CC , como deber emanado, no ya de la patria potestad, sino de la filiación misma, aunque el alimentante no ostente la patria potestad ( art. 110 CC ). Esta obligación que corresponde a cada progenitor tiene un contenido amplio que abarca todo lo que sea indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, así como su educación e instrucción, según se desprende de los arts. 93 y 142 del CC , si bien, de acuerdo con este precepto, el derecho de alimentos solamente durará mientras se mantenga la situación de necesidad o no haya terminado la formación del hijo por causa que no le sea imputable ( SS TS de 24 de abril de 2000 y 28 de noviembre de 2003 ).

Respecto a la cuantía de la prestación alimenticia, ésta ha de venir determinada esencialmente por el caudal o medios económicos del deudor y por las necesidades del alimentista ( art. 146 CC ). No podemos olvidar que esta obligación incumbe a ambos progenitores, de forma no solidaria sino mancomunada, y en proporción a su caudal respectivo ( art. 145, párrafo primero CC ); y no sólo al que vive separado de los hijos, pero en los casos de crisis matrimonial habrá que valorar también la dedicación personal a los mismos de aquél con el cual conviven ( art. 103. 3º, párrafo segundo, en relación con el 149, ambos del CC ).

II.- La Sentencia de instancia para fijar la pensión alimenticia en la cantidad de 260 euros mensuales tiene en cuenta los siguientes datos: la carencia de ingresos de la actora que tiene reconocida una prestación por desempleo de una cuantía diaria de 14,20 euros que se extinguió el 26 de septiembre de 2011; que el padre presta servicios en la empresa Indagasa, percibiendo una nómina de 1.174,65 euros, más 4,14 euros de plus de asistencia, sin que conste que perciba pagas extras; y que la cantidad de 200 euros, fijada en el auto de medidas provisionales, debe ser incrementada en la suma de 60 euros, al haber aumentado en dicha cuantía los gastos del menor -33 euros de cuota de la guardería y 33 euros del servicio de comedor-.

Por su parte el demandado apelante solicita la reducción de la pensión alimenticia a la cantidad de 200 euros mensuales teniendo en cuenta los siguientes datos: el demandante trabaja y sus ingresos mensuales son de unos 1180 euros (en 12 pagas incluida prorrata de pagas extraordinarias) -situación igual que la previstas en el auto de medidas provisionales- pero además, como nuevas circunstancias personales, en unos meses será nuevamente padre, lo que va a generar un incremento notable de gastos; que la juez erró en la interpretación de la prueba respecto a la carencia de ingresos de la demandante, por cuanto el reconocimiento del derecho a la prestación por desempleo tenía una duración de 720 días, y como es de común conocimiento dicho subsidio se reconoce por periodos de seis meses que se renuevan sucesivamente salvo que la beneficiaria encuentre trabajo; y que los gastos del menor por guardería son testimoniales, y en modo alguno habrán de determinar el incremento de la pensión alimenticia a cargo del padre, pues, por una parte, contando el menor con dos años recién cumplido la escolarización no es obligatoria, y si la madre lo matriculó en la guardería habrá que suponer que lo hizo para disponer de un tiempo libre que le permitiese encontrar un puesto de trabajo, y si además la guardería incluye comedor, y por dicho servicio sólo se paga una cuota mensual de 33 euros, resulta que la comida principal del niño, la madre ya no precisa ni comprarla ni elaborarla, y su coste incluso es inferior.

III.- Es cierto que está acreditado en autos que se reconoció a Doña Sara una prestación por desempleo, y que dicha prestación que es renovable cada 6 meses, tenía una duración total de 720 días, por lo que no se extinguirá hasta marzo de 2012, salvo que encontrara empleo con anterioridad, pero no es menos cierto que ello no puede justificar la reducción de la pensión alimenticia de 260 euros a 200 euros mensuales, por cuanto dada la cuantía de aquellas prestación, 426 euros mensuales, no puede pretenderse que la demandante tenga que contribuir en la misma proporción que el demandado en los alimentos del hijo menor de edad, estimando este tribunal que la madre cumple con la obligación alimenticia con la dedicación a su hijo teniéndolo en su compañía y proporcionándole un hogar donde vivir.

Por otra parte la sentencia de instancia justifica el incremento de la pensión de alimentos en la cuantía de 60 euros, teniendo en cuenta que desde la fecha del Auto de Medidas Provisionales se ha originado un incremento de los gastos del menor correspondientes a la guardería -63 euros-, gastos que no habían sido contemplados en la anterior resolución al no devengarse en aquella fecha; apreciación que comparte este Tribunal, por cuanto, teniendo en cuenta los ingresos del demandado, cuando menos 1200 euros -que incluso podemos considerar superiores al no estar acreditado que las pagas extraordinarias están prorrateadas, dados los principios de la carga de la prueba y de facilidad probatoria-, y las necesidades del hijo menor, no puede considerarse desproporcionada una pensión alimenticia de 260 euros.

Por último, los hechos futuros, como el nacimiento de un nuevo hijo, podrán lugar en el futuro, en su caso, a la modificación de medidas.

TERCERO.- No procede hacer especial imposición de las costas de alzada ( art. 394 y 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de D. Camilo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Ferrol, en los autos núm. 443/11, debemos revocar y revocamos la referida resolución en el único sentido de que en los fines de semana alternos en que le corresponda al padre el régimen de visitas, éste tendrá lugar desde la 11 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo; manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer especial imposición de las costas de alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fué la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.