Sentencia Civil Nº 473/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 703/2012 de 20 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 703/2012-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 51 BARCELONA

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 609/2010

S E N T E N C I A Nº 473/2013

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

DOÑA MARIA EUGENIA BODAS DAGA

En la ciudad de Barcelona, a veinte de junio de dos mil trece

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 609/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 51 Barcelona, a instancia de D. DON Julio , representado por el procurador D. MARCO ANTONIO BONATERRA SILVANI y dirigido por el letrado D. JOSÉ ROCHEL GARCIA, contra D. DOÑA Sara , representado por el procurador D. JESÚS SANZ LÓPEZ y dirigido por el letrado D. SILVIA CAPELLA JIMENEZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 7 de febrero de 2012, por el Juez del expresado Juzgado.Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:En atención a lo expuesto, con estimación de la demanda interpuesta, procede declarar disuelto por divorcio el matrimonio contraído por el Sr. Julio y Doña. Sara , con todos los efectos legales.

Como medidas definitivas se establece:

1º) La patria potestad de los cuatro hijos comunes será compartida, teniendo el padre su guarda y custodia ordinaria y la madre la de fines de semana alternos y los martes y jueves desde la salida del colegio, o actividades extraescolares, hasta las 21 horas en que volverán al domicilio paterno; esta relación inter semanal será aplicable a los tres hijos menores, no así a la mayor que, dada su edad próxima los 18 años, podrá decidir en cada momento cuál sea el régimen de relación con su madre durante la semana.

Las estancias de fines de semana se prolongarán a los viernes anteriores o lunes siguientes al fin de semana en cuestión, en el caso de que los mismos sean festivos, así como en los llamados 'puentes'.

Los fines de semana alternos en los que la madre no pueda disponer de la residencia de sus padres para atender a sus hijos, deberá comunicarlo así con dos días de antelación al padre y en esos fines de semana no habrá pernocta, estándose a lo dispuesto en el auto de 17 de marzo de 2011.

Los días festivos intersemanales se repartirán alternativamente entre padre y madre, correspondiendo el primero que haya después de notificarse esta sentencia a la madre, y así sucesivamente. En caso de que el día festivo inter semanal corresponda a la madre, recogerá a los menores a las 10 horas en el domicilio paterno reintegrándolos en el mismo a las 20 horas.

Las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y en su caso la semana blanca, se dividirán por mitad correspondiendo a la madre el derecho a elegir turno en los años pares y al padre en los impares. Los días de intercambio serán el día 30 diciembre a las 20 horas y el miércoles Santo a las 20 horas.

Las vacaciones de verano se dividirán en los mismos seis periodos recogidos en el auto de 17 marzo 2011, que se continuarán eligiendo de forma alternativa, con la misma forma de elección de turno por los progenitores que para el resto de las vacaciones.

Este régimen es subsidiario a cualquier otro acuerdo al que libremente puedan llegar las partes en interés de sus hijos.

Tras un período vacacional corresponderá iniciar las alternancias de fines de semana a aquel progenitor que no hubiese pasado junto al menor la segunda o ultima mitad del período vacacional.

La elección del turno deberá avisarse por cada progenitor al otro con un mínimo de un mes de antelación en todas las vacaciones escolares, excepto en las de verano que se hará con un mínimo de dos meses.

Se recuerda a ambos que mientras sus hijos sean menores de edad deben saber siempre cuáles sean sus respectivos domicilios y sus teléfonos con el fin de poder conocer dónde residen los mismos cuando están en compañía de uno u otro y donde poder localizarse en caso necesario por razón de alguna cuestión urgente relativa a ellos; y que conforme al artículo 139 del Código de Familia citado, el padre o la madre que ejerce la potestad necesita el consentimiento expreso o tácito del otro para decidir el tipo de enseñanza del hijo o para variar su domicilio de forma que lo aparte de su entorno habitual.

En el caso de que los hijos comunes estuvieran enfermos el progenitor que en ese momento no los tenga en su compañía podrá visitarlos durante media hora diaria en el domicilio del otro; si los hijos tuvieran que ser hospitalizados, los padres deberán repartir entre ellos el tiempo de estancia permitido.

2º) El uso y disfrute de la vivienda conyugal se atribuye al esposo, quien deberá hacer frente a los gastos ordinarios de comunidad. Los extraordinarios e impuestos serán abonados por ambos conforme al título de propiedad.

3º) Como pensión alimenticia para los hijos la madre ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente o cartilla que al efecto le indique el padre, la suma de 600 € (150 por cada hijo) revisables anualmente conforme a los incrementos del IPC de Barcelona sin necesidad de requerimiento previo, siendo la primera revisión en mayo de 2011, dada la fecha del auto de medidas provisionales.

Los gastos extraordinarios de los menores tales como sanitarios y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, ópticos, protésico- dentales, colonias escolares, campos de verano, etc. los abonaran el padre y la madre por partes iguales.

Las actividades extraescolares se abonarán por mitad siempre que sean previamente consensuadas; las que actualmente realicen los hijos en el presente curso escolar deben entenderse consensuadas y serán afrontadas por mitad.

4º) se fija una pensión compensatoria a favor de la esposa y a cargo del actor de 300 € mensuales durante tres años, que podrá ser satisfecha en forma de capital o con bienes si ambas partes estuviesen de acuerdo al respecto.

5º) como compensación económica del art. 41 del Código de Familia , la Sra. Sara tiene derecho a la mitad del valor de la finca rústica de ILCHE (Huesca) y de la construcción en ella existente, así como a la mitad del valor de la vivienda de segunda residencia en Sant Pol y de su plaza de aparcamiento, valores y cuantía que se determinarán en ejecución de sentencia, sin que pueda recibir en ningún caso una cifra superior a los 212.000 € a los que ciñó su demanda reconvencional.

No procede efectuar una especial imposición de costas.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ambas partes mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 28 de mayo de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MARIA EUGENIA BODAS DAGA.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de divorcio cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución es objeto de recurso por ambos litigantes. El actor y demandado reconvencional Sr. Julio combate dos pronunciamientos: a) la compensación económica y b) la pensión compensatoria. La demandada y actora reconvencional, Sra. Sara , combate cinco pronunciamientos: a) la guarda y custodia; b) la atribución del uso de la vivienda conyugal; c) la pensión de alimentos; d) la compensación económica, y e) la pensión compensatoria.

Las partes apeladas, respecto al recurso de apelación de la adversa, se han opuesto a las pretensiones impugnatorias contenidas en los recursos de apelación.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación interpuesto por la Sra. Sara , interesando su desestimación, por entender que la resolución recurrida es conforme a Derecho y ampara suficientemente los intereses de la menor de edad.

SEGUNDO.- Como cuestión previa, debemos indicar, por un lado, que la legislación aplicable al caso presente es la Ley 9/1998 de 15 de julio del Código de Familia, habida cuenta de la fecha de presentación de la demanda (6 de julio de 2010), que es anterior a la fecha que entró en vigor el Libro II (1 de enero de 2011) según la disposición final quinta del Código Civil Catalán. Por otro lado, y por motivos metodológicos, será objeto de análisis en primer término el recurso de apelación de la Sra. Sara , aunque los dos últimos motivos, se analizaran conjuntamente con el recurso de apelación del Sr. Julio .

TERCERO.- Recurre la Sra. Sara los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia que ha atribuido la guarda y custodia de los cuatro hijos comunes al padre y el uso de la vivienda conyugal al mismo, así como la pensión de alimentos para los hijos y a cargo de la madre.

Solicita en su recurso que se le atribuya a ella la guarda y custodia de los cuatro hijos comunes, y consecuentemente, el uso de la vivienda conyugal; que se fije un régimen de visitas con el padre y su contribución a los alimentos de los hijos en la cuantía de 3.600 euros al mes (900 euros por cada hijo).

La Juez de primera instancia, una vez analizado el conjunto de las pruebas practicadas, ha acordado la permanencia de los hijos comunes con el padre, criterio que es compartido por esta Sala.

Así, en el caso presente ha quedado acreditado que la Sra. Sara ha sido condenada por diversos delitos a penas de prisión (21 meses - sentencia del Juzgado de lo Penal nº 22 de Barcelona de fecha 9.12.2002 -; 6 meses y 1 año y nueve meses - sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, de fecha 10 de julio de 2008 , confirmada por STS de fecha 10 de julio de 2009 -, aparte de las penas de inhabilitación para su profesión y multas, cuyo impago conlleva la responsabilidad del artículo 53 del Código Penal ), y si bien actualmente se encuentra en tercer grado de tratamiento, y ha obtenido desde mayo de 2011 los beneficios del artículo 86.4 del Reglamento Penitenciario (esto es, no tiene que permanecer ni pernoctar en el centro penitenciario), sin embargo el cumplimiento definitivo de una de las penas no está previsto hasta 19 de septiembre de 2012, y aunque aportó en esta alzada, como hecho nuevo un documento de licenciamiento de esta fecha, no queda suficientemente acreditado que no tenga ninguna otra condena pendiente de cumplimiento.

Por todo ello, esta Sala considera que debe confirmarse la sentencia en cuanto a la guarda y custodia de los hijos, pues dadas las circunstancias concurrentes, su tranquilidad y equilibrio debe imperar sobre cualquier otro interés en juego. Consecuentemente, la desestimación de la pretensión del cambio de guarda y custodia, determina que no entremos en el examen del resto de las cuestiones que dependían de la obtención del amparo jurisdiccional de la pretensión principal, cuales eran las relativas al régimen de visitas en favor del padre, la pensión de alimentos a cargo del progenitor y la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre por ser la que más la necesita, y por ser la progenitora custodia.

CUARTO.- Discrepan ambos litigantes, aunque por razones distintas, del pronunciamiento efectuado en la sentencia apelada, respecto a la compensación económica y a la pensión compensatoria.

Así, el apelante Sr. Julio , alega error en la apreciación de la prueba por entender que no se dan los requisitos del artículo 41 CF , ni los del artículo 84 CF , por lo que solicita se dejen sin efectos esos pronunciamientos de la sentencia de instancia.

La apelante Sra. Sara , por el contrario, sostiene que sí se dan los requisitos exigidos en ambos artículos para la concesión de la compensación económica y de la pensión compensatoria, tal y como se razona en la sentencia de instancia, aunque discrepa, en cuanto a la primera, la no inclusión del amarre, trastero, parking y el barco que el Sr. Julio adquirió a título privativo durante el matrimonio, y por lo que respecta a la segunda, en la cuantía fijada. Pide por ello, que se establezca la obligación del Sr. Julio de compensar económicamente a la Sra. Sara en la cantidad de 212.000 euros, cifra equivalente al valor aproximado del 35% del patrimonio adquirido por el esposo durante el matrimonio, así como que se fije a favor de la Sra. Sara y a cargo del Sr. Julio la pensión compensatoria por importe de 800 euros mensuales, con las correspondientes actualizaciones según el IPC aplicable en Catalunya.

QUINTO.- En el Fundamento de Derecho sexto de la resolución recurrida se analizan por la juez de instancia los requisitos legales y jurisprudenciales de la indemnización por desequilibrio patrimonial y de la pensión compensatoria, y que, en lo esencial, son plenamente compartidos por la Sala. Sin embargo, y en relación a la primera, se advierte el error en que ha incurrido cuando aprecia un desequilibrio patrimonial, pese a que no conste valoración alguna de las diversas propiedades que tiene el esposo (no negados por el actor), ya que ni han sido peritadas, ni se ha aportado documentación para conocer el precio de compra de los inmuebles, por lo que difícilmente puede accederse a lo peticionado por la demandada y actora reconvencional de que el Sr. Julio compense 'económicamente a la Sra. Sara en la cantidad de 212.000 euros, cifra equivalente al valor aproximado del 35% del patrimonio adquirido por el esposo durante el matrimonio'.

Por lo tanto, acogiéndose este motivo del recurso formulado por el Sr. Julio y desestimándose el de la apelante Sra. Sara , el pronunciamiento sobre la compensación económica en la forma que viene recogido en el fallo de la sentencia de instancia ha de ser revocado.

Por lo que respecta a la segunda, la sentencia de instancia fija a favor de la esposa y a cargo del actor una pensión compensatoria de 300 euros mensuales durante tres años.

Atendidas las circunstancias que concurren en el caso presente, especialmente la diferencia de ingresos regulares entre uno y otro cónyuge, puesto que mientras la esposa carece en la actualidad de rentas, el demandado se ocupa de su propia empresa que tuvo unos resultados positivos antes de impuesto de 57.296 euros en 2006; de 70.681 en 2007; de 55.473,99 euros en 2008, y de 17.854,46 euros en el años 2009, cobrando el actor en el año 2010 entre 3.000 y 4.000 euros al mes, ha de concluirse, con la sentencia de instancia, que el divorcio reporta para la esposa un notorio empeoramiento de su posición económica, que la hace acreedora de la prestación del artículo 84 del Código de Familia , aunque por cuantía superior a la que ha sido establecida.

En consecuencia, procede elevar la prestación a partir del mes siguiente a la fecha de esta resolución, a la cantidad de 500 euros mensuales, (aumento que no tiene efecto retroactivo) atendidas otras circunstancias como es la situación en que se encuentra la demandada y actora reconvencional, ya que difícilmente la posibilite a encontrar un trabajo, y que al actor le ha sido otorgado el uso de una vivienda que es propiedad común, condicionando con ello la eventual liquidación de la misma, que permitiría a la apelante disponer de un patrimonio líquido del que en la actualidad carece.

Por todo ello se estima parcialmente este motivo del recurso.

SEXTO.- Dada la estimación en parte de los recursos de apelación interpuestos por cada una de las partes litigantes, no procede efectuar especial declaración de condena de las costas procesales de la presente alzada procedimental, examinados y observados como han sido los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación formulado de D. Julio , y estimando en parte el recurso de apelación deducido por Sara , ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona, en fecha 7 de febrero de 2012 , en procedimiento de divorcio contencioso, nº 609/2010-1M, debemos de revocar y revocamos parcialmente la sentencia apelada en el sentido siguiente: a) se deja sin efecto el pronunciamiento relativo a la compensación económica, y b) la cuantía de la pensión compensatoria se establece en 500 mensuales, cuyo incremento se aplicará a partir del mes siguiente a la fecha de esta resolución,con devengo hasta que se cumplan los 3 años a contar desde la sentencia de primera instancia, confirmando en lo demás la sentencia apelada sin hacer especial declaración de condena de las costas procesales de la presente alzada procedimental.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.