Sentencia Civil Nº 473/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 460/2012 de 12 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 460/2012 - 5ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 497/2011

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 VILAFRANCA DEL PENEDÉS

S E N T E N C I A N ú m. 473

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

D. PASCUAL MARTIN VILLA

En la ciudad de Barcelona, a doce de septiembre de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 497/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 Vilafranca del Penedés, a instancia de D. Olegario , contra D. Pio , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 27 de febrero de 2012 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Olegario representado por la procuradora Dª. Raimunda Marigó Cusiné, debo condenar y condeno a D. Pio representado por la procuradora Dª. Gemma Julia Ventura, a que firme que sea esta sentencia, haga pago de los intereses convenidos o falta de convenio los legales de dicha suma desde la interpelación judicial, sin hacer expresa condena de las costas del Juicio'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, .

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 20 de marzo de 2013 .

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PASCUAL MARTIN VILLA.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de Derecho contenidos en la resolución recurrida, y

PRIMERO.- Por la Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Vilafranca del Penedès se dictó sentencia en fecha 27 de febrero de 2012 en un procedimiento sobre reclamación de cantidad mediante la que se estimó parcialmente la demanda, sin verificar una expresa condena de las costas procesales del juicio.

Frente a dicha resolución, y como motivo principal del recurso, se alega por el demandado un grave error de la juzgadora en la fijación de los hechos controvertidos, ya que -a su entender- dicha juzgadora, motu propio, consideró que la compensación por él alegada le obligaba a realizar una reconvención conforme a lo dispuesto en el art. 408 de la LEC , siendo así que con arreglo a dicho precepto no estaba obligado procesalmente a formular reconvención y, sin embargo, el actor sí que podía haber contestado en la forma prevenida para la reconvención expresa (sic). En base a ello, el recurrente interesa que en esta alzada sea revocada la resolución recurrida en el sentido de desestimar la totalidad de los pedimentos de la parte actora, con la correspondiente imposición a la misma de las costas procesales de la primera instancia y, todo ello, con arreglo a lo manifestado anteriormente y en el escrito de contestación a la demanda, al que se remite en su integridad (sic). Subsidiariamente, sin embargo, y únicamente para el supuesto de que en la alzada se considere que la vulneración del art. 408 de la LEC origina una nulidad radical de parte de las actuaciones, ya que no puede entrarse a resolver cuestiones que deberían haber sido objeto de debate, con arreglo a lo preceptuado en el art. 238 de la LOPJ , manifiesta el recurrente que la infracción en la norma esencial del procedimiento le ha causado indefensión evidente ya que no ha podido participar en la contienda con las garantías que le brinda el artículo conculcado (sic), debiendo, por tanto, anularse la audiencia previa, retrotrayéndose el procedimiento a ese momento procesal.

A este recurso se ha opuesto el demandante- apelado, quien ha interesado la íntegra confirmación de la condena, con una expresa imposición al apelante de las costas procesales de la presente alzada; máxime, habida cuenta de la falta de rigor y temeridad procesal con la que el recurrente ha actuado.

SEGUNDO.- Verifica el recurrente en la primera y sucinta alegación de su escrito de formalización del recurso un primer reproche de la sentencia objeto de apelación ya que, a su entender, en los antecedentes de dicha resolución han sido omitidos varios hechos de cierta relevancia, y así afirma que en dichos antecedentes no se menciona su disconformidad con la fijación de los hechos controvertidos que realizó la juzgadora de primera instancia, que resulta -añade- tanto de lo manifestado en el acto de la audiencia previa como del escrito de alegaciones presentado por él en fecha 2 de diciembre de 2011, mediante el que se pretendía iniciar (sic) expediente de nulidad de dicha audiencia previa.

En la segunda de sus alegaciones ya alude el recurrente al contenido de los fundamentos de derecho de la sentencia, y pone de manifiesto su absoluta convicción de que la factura reclamada por el demandante -en si misma considerada- no puede constituir el objeto de debate, ya que es parcial, errónea e inventada en su mayor parte (sic), precisando que el principal motivo de su recurso es que en la audiencia previa se dio un grave error en la fijación de los hechos controvertidos, ya que la juzgadora, motu propio, consideró que la compensación opuesta le obligaba a realizar una reconvención conforme a lo dispuesto en el art. 408 de la LEC , cuando dicho precepto no le obligaba a ello.

Expuesta así la cuestión, se ha de recordar en este momento lo acontecido en el acto de la audiencia previa del presente procedimiento, y a ello tras visionar el CD de dicho acto, procederemos a continuación.

Lo primero que se indica al comienzo del acto por la Sra. Juez es que no existen excepciones procesales planteadas de contrario, tampoco ninguna de las partes impugna los documentos aportados de contrario, y así se pasa a fijar de forma definitiva los hechos que resultan admitidos por las partes y aquellos otros en los que existe controversia, y ante la concreción del demandante, el demandado meramente aduce que no adeuda al demandante cantidad alguna por entender que, dado el retraso en la finalización de la obra, debe operar la última cláusula del contrato suscrito que estipulaba una indemnización por retraso de 600.-€ por mes de demora, que contabilizado desde diciembre de 2006 hasta la efectiva realización de la rampa en febrero de 2008, suponía una suma de 7.800.-€; y, habida cuenta, de que parte de los trabajos tuvieron que ser ejecutados por otro industrial, en definitiva, sería la demandante en todo caso la que le debería al demandado y no al contrario. Es decir, en esta alocución del demandado, espressis verbis ni se hace mención a que el motivo de oposición a la demanda o la excepción por él planteada fuese la existencia de un crédito compensable, a la que debería darse el trámite prevenido en el art. 408.1 de la LEC . Es la Sra. Juez, ante estas alegaciones del demandado, la que apunta a dicha institución, señalando que lo que éste pretende es una compensación, precisando erróneamente que 'el art. 408 de la LEC señala que tal compensación ha de hacerse mediante reconvención'. A continuación se fijan por la juzgadora como hechos controvertidos 'si se debe o no la factura reclamada'; es decir, 'si se han realizado todos los trabajos que constan en dicha factura y cuál sería el IVA procedente, si el 16% que se fija en la misma o el 7% estipulado en el contrato'.

El demandado no formuló ningún tipo de protesta frente a lo señalado y decidido en aquel momento por la Sra. Juez. Días más tarde, sin embargo, efectivamente, presentó un escrito -como aduce ahora en su recurso- invitando (sic) al juzgado a anular la audiencia previa, pero -como añade- tal tentativa no prosperó.

Afirma ahora el recurrente en la alegación segunda de su recurso que no tiene dudas respecto de la interpretación del art. 408 de la LEC , sin embargo, las alegaciones y protestas que ahora lleva a cabo debió de haberlas efectuado en el momento oportuno; esto es, en el momento de la audiencia previa, lo que en modo alguno realizó, consintiendo sin reserva alguna los términos en los que quedó trabada la litis.

Efectivamente, como señala la reciente STS de 13 Jun. 2013 , (...) el legislador con la LEC 2000 ha introducido una novedosa redacción en el tratamiento procesal de las excepciones de compensación y nulidad absoluta, para impedir que su alegación vía excepción pudiera provocar indefensión en el actor, que, hasta ahora, carecía de trámite y fija plazo para contestar por escrito a dicha defensa argüida al contestar a la demanda.

Por ello, la doctrina suele hablar de excepciones reconvencionales y la propia exposición de Motivos de la LEC establece que son criterios que la inspiran 'por un lado, la necesidad de seguridad jurídica, y, por otro, la escasa justificación de someter a los mismos justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asunto litigioso razonablemente pueden zanjarse en uno solo' . Añade, además, que 'la Ley evita la indebida dualidad de controversias sobre nulidad de los negocios jurídicos -una, por vía de excepción; otra, por vía de demanda o acción-' y 'trata diferencialmente la alegación de compensación ' (Antecedente VIII).

La excepción de compensación, introduce un hecho nuevo que debe ser objeto de pronunciamiento autónomo con fuerza de cosa juzgada.

Con anterioridad a la Nueva LEC, la jurisprudencia era rigurosa en materia de compensación, impidiendo su planteamiento como excepción, cuando de compensación judicial se trataba, pues en ésta todo quedaba por determinar, por lo que exigía su formulación como reconvención para preservar la defensa del demandante.

Pese a ello hubo sentencias de esta Sala de 12 de abril , 31 de mayo de 1985 y 16 de noviembre de 1993 , que permitían el planteamiento como excepción, cuando las bases quedaran determinadas de forma clara.

Sin embargo, en la Nueva LEC se puede plantear la existencia de 'crédito compensable', sin discriminar entre compensación legal o judicial, postura razonable, pues el actor podrá oponerse por los trámites de la contestación a la reconvención, gozando la resolución recaída de los efectos de la cosa juzgada ( art. 222.2 LEC ).

En suma, la excepción de compensación goza de un tratamiento procesal autónomo, pues pese a su 'nomen' de excepción goza de naturaleza sustantiva, sirviendo de cauce para introducir acciones y hechos nuevos, por lo que tiene sustanciación procesal como si de reconvención se tratase, por lo que carece de sentido exigir, como en la sentencia recurrida que se formule reconvención expresa, pues la parte actora supo desde el primer momento que se articuló expresa y destacadamente la 'compensación' y contestó a ella, en virtud del traslado que se le confirió ( STS 26-12-2006. Rec. 468/2000 ).

Por tanto, la compensación judicial puede ser opuesta al contestar la demanda como excepción, al amparo del art. 408 LEC , tramitándose como contestación a la reconvención , siendo inaplicable la doctrina jurisprudencial invocada por la parte recurrida, pues se dictó en interpretación de las normas procesales de la anterior LEC.

TERCERO.- Tras la entrada en vigor de la LEC 1/2000, de 7 de enero, la infracción de normas o garantías procesales debe articularse en los términos que establece el art. 459 LEC , de forma que en el escrito de interposición del recurso de apelación deben citarse las normas que se consideran infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida, y además, deberá acreditar el apelante que denunció oportunamente la infracción si hubiera tenido oportunidad procesal para ello.

En el caso que nos ocupa, sin embargo, como ya se ha dejado expresado, el ahora recurrente en el acto de la audiencia previa consintió la decisión judicial sin hacer la más mínima protesta. El decretar ahora una nulidad de actuaciones, como subsidiariamente se interesa en su alegación cuarta, resulta del todo improcedente, por lo que no cabe sino concluir que la infracción que ahora denuncia resulta claramente extemporánea y, además, contraria a su anterior proceder, y por ello su alegato debe rechazarse.

CUARTO.- Por lo que hace a la alegación tercera del recurso, en ella se aduce por el recurrente que analizando la factura reclamada a la luz de los hechos probados, es posible concluir que el primer concepto 'quitar puertas y ventanas casa antigua antes de derribo' resulta del todo improcedente, y así en la propia resolución recurrida se desestima este concepto por cuanto que la demandante en modo alguno acreditó haber procedido a realizar esta partida en un momento distinto y anterior al del derribo de la casa antigua. El segundo concepto, 'derribar casa antigua existente en dicha parcela y hacer muro de piedra para jardinera', se trata de una cuestión no controvertida y aceptada plenamente por el recurrente. El tercer concepto, 'hacer valla de obra con tres puertas tipo veneciana...', fue debidamente desestimado por la Sra. Juez por falta de prueba, incumbiendo ésta al demandado. Y aunque sí que es posible que el importe de este concepto pueda resultar un tanto alzado, el demandado no ha acreditado cual pudiera ser ese otro precio menor; de hecho, en el expositivo cuarto de su escrito de contestación a la demanda, sin entrar a considerar el tipo de piedra y altura de las venecianas, da por válido el precio de 13.500.-€ que consta en la factura. Y por lo que hace al IVA del 16% incluido en la factura, no cabe duda que es acertada la decisión de la Sra. Juez al respecto, ya que en el contrato (presupuesto) se pactó expresamente un 7%, de modo que a ello habrá de estarse ( art 1.255 Código Civil ); sin perjuicio de las facultades de impugnación del IVA exigido ante la jurisdicción correspondiente.

Si nos fijamos en ese hecho cuarto del escrito de contestación a la demanda en el que el ahora recurrente hace un somero análisis de los conceptos que se incluyen en la factura reclamada, en él se afirma por dicha parte que la factura en todo caso sería la suma de 2.000.-€ por el derribo, 368.-€ por la jardinera (que reconoce haber solicitado como extra al constructor), 13.500.-€ por la valla (sin entrar a considerar el tipo de piedra y altura de las venecianas presupuestadas), lo que hace un total de 15.868.-€, al que habrá de aplicarse un IVA del 7%, por lo que descontando la entrega a cuenta de 6.000.-€, resultaría un total final de 10.978,76.-€; cantidad ésta que coincide absolutamente con el importe a satisfacer al demandante al que ha sido condenado en la sentencia de primera instancia.

Por todo ello, nos vemos en la tesitura de tener que confirmar la sentencia dictada en el primer grado jurisdiccional, lo que conlleva una íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto por el demandado.

QUINTO.- Las dudas de derecho planteadas en el caso, resueltas en esta sede jurisdiccional, hace que no deban serle impuestas al recurrente las costas procesales de la presente alzada, 'ex' artículos 398.1 y 394.1 de la LEC .

VISTOS los mencionados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Carlos Badia Martínez, en nombre y representación de D. Olegario , debemos CONFIRMAR y confirmamos la sentencia dictada en fecha 27 de febrero de 2012 por el Juzgado de 1ª Instancia nº. 4 de Vilafranca del Penedès . Todo lo que se pronuncia sin verificar una expresa imposición al apelante de las costas procesales ocasionadas en la tramitación de la presente alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.