Sentencia Civil Nº 473/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 566/2012 de 10 de Julio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA N. 473/2013

Barcelona,10 de julio de 2013

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)

María José Pérez Tormo

Maria Dolors Viñas Maestre

Rollo n.:566/2012

Juicio verbal de extinción de pareja estable (guarda y custodia y alimentos) n.: 1057/2010

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 6 de Sant Feliu de LLobregat

Objeto del recurso: potestad parental compartida o, subsidiariamente, visitas con pernocta, reducción de alimentos y cargas familiares (IBI); impugnante: rechazo de visitas con pernocta

Motivo del recurso: error en la valoración de la prueba

Apelante: Mauricio

Abogado: Nuria Alba Quintero

Procurador: Roser Castello Lasauca

Impugnante: Santiaga

Abogado: Noelia Navas Gombau

Procurador: Jorge Navarro Bujia

Oponente: Ministerio Fiscal

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

El día 27 de octubre de 2010 la Sra. Santiaga presentó demanda de guarda y custodia en la que solicitaba, en lo que se mantiene en alzada e interesa para la resolución del recurso, que ha cuidado siempre a los niños, que van a escuela concertada. Sugería dudas conductuales del padre y se remitía a las medidas provisionales. Añade que el padre fue despedido de Nissan con una indemnización de 120.000 euros y trabaja como taxista (sostiene que no le puede perjudicar que gane menos) y que ella es enfermera y gana 1.500 euros al año.

Solicitaba que se dicte sentencia con guarda de los hijos a su favor, visitas sábados y domingos alternos sin pernocta, todo el año (sin vacaciones, ni navidad, ni semana santa), o subsidiaria de fines de semana alternos y tardes de los miércoles, mitad de navidad, semana santa y verano, visitas de dos horas los días de cumpleaños si son intersemanales, puentes según quien disfrute de visitas el fin de semana y fiestas intersemanales por mitad, alimentos de 850 euros para los dos hijos, 60% de gastos extraordinarios y uso a su favor de vivienda familiar.

El Sr. Mauricio contesta y alega que la guarda y potestad han de ser compartida, por semanas de lunes a lunes. De forma subsidiaria pide la custodia para sí (dice que durante dos años cuidó de los hijos, durante la ILT), con visitas, de viernes a lunes, dos días a la semana con pernocta y mitad de periodos vacacionales. Admite que la madre e hijos queden en la vivienda familiar y que ha adaptado una casa. Dice que la madre gana 1.600 euros y él 1.300 y que los gastos escolares son 440. Propone ingresos de 250 euros de cada progenitor en cuenta común y pago por mitad de gastos extraordinarios y la misma cifra a su cargo si no se acuerda la guarda compartida. Hipoteca al 50% y seguro e IBI a cargo de la actora, como usuaria.

La sentencia recurrida, de fecha 8 de junio de 2010 , destaca que los padres se acusan recíprocamente, que el informe del SATAF no da pautas que aconsejen una guarda compartida y que no se acredita una relación fluida entre progenitores. Valora también la pericial psicológica y la testifical, sin negar competencias de cuidado al padre. Fija visitas (con pernocta en el día entresemana), uso de vivienda para madre e hijos (por derivación de la guarda) y cuantifica los alimentos (el padre es taxista, la madre gana 1.500 euros al mes y no han cambiado las circunstancia desde las medidas provisionales).

En suma, la juez estima en parte la demanda y acuerda como medidas definitivas que Marc y Ander queden bajo la guarda y custodia de la madre, sin perjuicio de la patria potestad compartida, reconoce al padre un régimen de visitas de fines de semana alternos, desde el viernes a las 17 horas hasta el lunes, en que los menores serán reintegrados en el centro escolar; un día intersemanal, siendo el mismo todos los miércoles desde las 17 horas o salida del centro escolar, pernoctando los menores en el domicilio paterno, debiendo ser reintegrados por éste al colegio y especificando que las entregas y recogidas de los menores se efectuarán en el domicilio materno o subsidiariamente en el lugar que la madre designe.

Acuerda también que las vacaciones de Semana Santa, se partirán por mitad, según la siguiente distribución: el primer periodo va desde el viernes, inicio de vacación escolar, a las 17 horas hasta el miércoles de Semana Santa a las 20 horas y el segundo periodo desde miércoles a las 20 horas de Semana Santa hasta el lunes de Pascua a las 20 horas. Las Vacaciones de Navidad, consistirán en los siguientes períodos: primer periodo desde el día en que finalice el curso escolar a las 17 horas hasta el 30 de diciembre a las 20 horas, y el segundo período desde el 30 de diciembre hasta el 7 de enero a las 20 horas. Las de verano serán los meses de julio y agosto y se repartirán por periodos de 15 días de la siguiente forma: el primer periodo que comprende desde el día 1 de julio a las 10 de la mañana hasta el 15 de julio a las 20 horas, y el segundo periodo desde el 15 de julio a las 20 horas hasta el 31 de julio a las 20 horas y en agosto el primer periodo que comprende desde el día 31 de julio a las 20 horas hasta el 15 de agosto a las 20 horas y el segundo periodo desde el 15 de agosto a las 20 horas hasta el 31 de agosto a las 20 horas. Añade la juez que el progenitor que disfrute la primera quincena del mes de julio está obligado a disfrutar la primera quincena del mes de agosto y que el periodo que va desde el día que finalizan el colegio en junio hasta el día 1 de Julio y el periodo que va desde el 31 de agosto hasta el día de comienzo del curso escolar será disfrutado por cada progenitor de forma alternativa, es decir que quien disfrute de las primeras quincenas del mes de julio y agosto, está obligado a disfrutar del periodo de septiembre y quien disfrute de las segundas quincenas está obligado a disfrutar del periodo de junio, y todo ello con la finalidad de que los menores no pasen más de quince días sin poder estar con el otro progenitor. En cuanto a la elección de quien va a disfrutar el periodo vacacional será elegido en los años pares por el padre y en años impares por la madre.

La juez fija una pensión alimenticia a favor de los menores y a cargo del padre de 300 euros por cada uno de ellos, 600 por los dos, que se ingresarán en la cuenta corriente titularidad de la madre y que ella designe del día 1 al 5 de cada mes. Dicha cantidad deberá ser actualizada anualmente en el mes de enero, de conformidad con las variaciones del IPC del INE u organismo que lo sustituya. Ambos progenitores abonarán por mitad los gastos extraordinarios del menor.

La juez concede a la madre (en razón de la guarda de los hijos) el uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 n. NUM000 , NUM001 - NUM002 de Molins de Rei y de su ajuar mientras dure la atribución de la guarda y custodia.

En relación al préstamo hipotecario o cualquier otro contraído por las partes, dice que cada uno contribuirá al pago del mismo según lo que establezca el título constitutivo, y en relación a los gastos derivados de la propiedad, por ejemplo IBI, en los términos que determine el título de propiedad.

Desestima cualquier otro pronunciamiento y no hace especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en la instancia.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN

2.1 El recurrente Sr. Mauricio argumenta que la juez resuelve con base en la situación fáctica de vida de los menores en Molins de Rei y que tuvo que sufrir sospechas de comportamientos inadecuados con los hijos. Reclama la custodia compartida. Dice que las viviendas están próximas y que no hay que privilegiar a la madre. Rechaza el informe del SATAF por ser de 2009 y defiende la pericial psicológica del Sr. Abel . Dice que la comunicación no es fluida entre los padres, pero ha mejorado. Rechaza la remisión argumentativa a la pieza de medidas provisionales, admite que no hay datos negativos del entorno materno, pero tampoco del paterno y reitera su flexibilidad horaria. Pide, el otro caso, miércoles y jueves con pernoctas. Dice que sus ingresos son de 1.400 euros al mes (similares a los de su empleo anterior, sostiene, habiendo cambiado de ocupación no por los ingresos, sino para atender más a los menores), que paga dos hipotecas y que, con guarda compartida, los padres deben ingresar 125 euros por hijo en una cuenta. Concluye que pague el IBI quien ocupe el piso.

Se opone el otro miembro de la pareja Sra. Santiaga , en primer lugar a la guarda compartida y a la pernocta (no se pactó), y al régimen de visitas por esconder una guarda compartida encubierta. Dice que no debe perjudicarle que el esposo cambiara de trabajo pasando a percibir menos y que recibió una indemnización de 120.000 euros (documento n.9 de la demanda). Afirma ganar como enfermera 1100-1200 euros. Concluye que el IBI debe pagarlo el titular del piso.

2.2 La madre impugna asimismo la sentencia en el sentido de rechazar la pernocta de los miércoles, porque altera la rutina de los hijos y repercute en su rendimiento al día siguiente.

El padre se opone. Relata antecedentes, invoca el informe del SATAF a su favor y niega que altere las rutinas de los hijos. Dice que Marc ha seguido tratamiento, pero ambos tienen buenas notas.

El Ministerio Fiscal se opone a los recursos y defiende la sentencia.

3. TRÁMITES EN LA SALA

El asunto se ha registrado en la Sección el día 11 de junio de 2012. Por Auto de fecha 28 de junio de 2012 inadmitimos la prueba solicitada en esta alzada por ambas partes y se señaló el día 9 de julio de 2013 para votación y fallo. Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 LEC debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 LEC .

Fundamentos

1. EL EJERCICIO COMPARTIDO DE LA POTESTAD PARENTAL

Rechazas las pruebas en alzada, el recurrente se conformó y, ciertamente, hay prueba suficiente en autos para resolver sobre potestad parental.

No hay motivos suficientes para un ejercicio compartido de todas las funciones de la potestad parental, como interesa el padre. La sentencia recurrida no valora los antecedentes que el recurrente refiere (sobre denuncia de tratos inadecuados con los hijos y drogodependencia), ni resuelve exclusivamente con base en el statu quode residencia de los menores en el domicilio de la madre en Molins de Rei, ni 'premia' a la madre, ni 'castiga' al padre.

Es cierto que una argumentación por remisión al auto de medidas provisionales puede hurtar el análisis de la situación en el momento de dictar sentencia, pero la juez integra aquella argumentación (válida para sopesar el historial familiar) con otras valoraciones probatorias. No se castiga al progenitor si no se reconoce un régimen de la llamada guarda compartida, cuyo reconocimiento o denegación viene regida solo por el interés de los menores, al tiempo que estas apreciaciones ya sugieren un erróneo enfoque del problema.

Los dos hijos, nacidos en 2002 y 2004, tienen 11 y 7 años, aproximadamente, en la actualidad.

De siempre, ha sido la madre la que, con carácter principal, ha cuidado de los menores, aunque el padre ha ejercido una paternidad activa y responsable. No se ha probado que el padre cambiara de trabajo para atender más a los menores y la crisis no es por sí causa suficiente para revertir en un reparto igualitario de las funciones el reparto que las partes admitieron desde el inicio de la convivencia.

El informe del SATAF, de octubre de 2010 (f.95 y 336), con consulta a los psicólogos de las partes, Sres. Eusebio y Abel , refleja un horario muy duro del padre como taxista (de 10 a 20 horas), a pesar de su flexibilidad, y no solo la conflictiva de la fase aguda de la crisis, sino que la 'madre ha sido la principal figura cuidadora', presenta 'habilidades parentales de calidad' y capacidad para preservar y fomentar la relación paternofilial.

El perito recoge también 'habilidades parentales tanto en el aspecto lúdico como afectivo' del padre, aunque compromete la figura materna ante los hijos y aprecia el Sr. Isidoro dificultades de empatía con los menores, aunque perdura un buen vínculo afectivo y una clara disposición a implicarse.

Don. Isidoro , del SATAF, ratifica en juicio sus conclusiones: que para octubre de 2010 era adecuada la guarda a favor de la madre. Y aclara que la falta de defensa de la madre ante los hijos y la falta de comunicación entre los progenitores rebajan las potencialidades del padre, siendo negativo que no hubiera acompañamiento emocional de la figura materna. Añade que el padre se mostraba dolido y no reaccionó con suficiente aplomo y que la vinculación con los hijos no es del todo favorable para ellos.

Los hijos han seguido bajo el cuidado prioritario de la madre durante estos tres años y la juez también valora que las partes alegan causas de desprestigio del contrario, pero no las prueban. Es decir, ninguno de los progenitores construyen 'en positivo' las condiciones de una coparentalidad responsable, la constatación y desarrollo de las capacidades de coparentalidad (respeto, confianza, comunicación, cooperación) en cada uno de los proponentes. Siguen sin comunicarse directamente en interés de los hijos y el padre ha optado por remitir muchos e-mails, la mayoría de los cuales no tienen respuesta por parte de la madre. No han sido capaces de rehacer y recomponer unas relaciones civilizadas y positivas para un ejercicio responsable y fructífero de la coparentalidad.

El menor Marc sufrió las resultas de la crisis de su padre y fue atendido por el psicólogo Don. Abel , que le dio de alta, tras año y medio, en enero de 2012 (f.495). El informe Don. Abel no se refiere a la guarda compartida, sino al estado del menor, afortunadamente más estable ahora. El informe de las psicólogas Juan Ignacio - Aquilino (f.166), que no se ha ratificado en juicio, se realiza sin haber contado con la madre, oyen al hijo mayor e interpretan de su manifestación de que quiere estar con ambos padres una opción de guarda compartida sin un fundamento científico.

En estas condiciones y tras el sufrimiento sufrido por Marc, introducir ahora un nuevo factor de tensión con una guarda compartida, que supondría cambios semanales de residencia sólo sería factible con un contacto fluido y positivo entre los padres que no se da. Acercándose ya la preadolescencia, quizás es mejor que 'fluya' naturalmente un acercamiento mayor de los hijos al padre que generar un nuevo foco de conflicto. La madre, no obstante, debe trabajar la paridad y la Sala completará el régimen relacional para favorecerlo.

2. LA PETICION DE AMPLIACIÓN DE LAS VISITAS Y LA PERNOCTA DE LOS MIÉRCOLES

2.1 No hay razón para fijar visitas con el padre todos los miércoles y jueves con pernocta, lo que sería un sucedáneo inadecuado de la guarda compartida.

No obstante, se debe aprovechar la flexibilidad horaria del padre para autorizarle a que, al menos un día más por semana, acompañe o recoja a los hijos cuando vayan a desarrollar la actividad deportiva o extraescolar.

Además, la madre aceptaba en su demanda, de forma subsidiaria (para caso de no aceptarse sólo sábados y domingos alternos de 10 a 14 en el Punt de Trobada, para todo el año) un régimen de visitas a favor de los hijos de fines de semana alternos y tardes de los miércoles, mitad de navidad, semana santa y verano, más las visitas de dos horas los días de cumpleaños si son intersemanales, puentes según quien disfrute de visitas el fin de semana y fiestas intersemanales por mitad. No hay razón alguna para negar estas ampliaciones, que permitirán una mayor aproximación al ejercicio conjunto de la coparentalidad y propiciarán mayor comunicación entre los padres.

2.2 La madre sostiene que perjudica a los menores y altera su rutina el que duerman los miércoles en casa del padre y que ello repercute en su rendimiento, pero no ha practicado prueba alguna que avale estas afirmaciones.

Por el contrario, el contacto intersemanal refuerza la figura paterna y aproxima a la coparentalidad.

3. ALIMENTOS Y OTROS PEDIMENTOS

3.1 Para los dos hijos, la madre pide 850 euros, el padre ofrece 250 y la sentencia otorga 600.

El padre capitalizó 18.000 euros de desempleo (f.39) y no consta si recibió o no indemnización (la demandante cita el documento n.5, pero no es ese su contenido), ni su destino (acaso la adquisición de la licencia de autotaxi). El esposo aporta documentos de su asesoría conforme gana netos 1.300 euros al mes (f.218) y otro de 1.400 (f.257).

Las nóminas de 2010 y 2011 de la esposa (f.351 a 367) reflejan una media muy similar a la defendida en la sentencia apelada (unos 1.500 euros al mes), con rebaja a 1.300 por reducción al 80% del tiempo de trabajo (f.254 a 256).

Coinciden las partes en los gastos de escuela concertada (440 euros).

Es excesiva la pensión alimenticia para los hijos, dados los ingresos de ambos progenitores y que el padre atiende sus necesidades durante un régimen relacional amplio y por ello se fijan en 500 euros al mes.

3.2 La demanda es anterior a la entrada en vigor del nuevo Libro II CCCat. A partir del 1 de enero de 2011 y según el art. 233-23 CCCat , en caso de atribución o distribución del uso de la vivienda, las obligaciones contraídas por razón de su adquisición o mejora, incluidos los seguros vinculados a esta finalidad, deben satisfacerse de acuerdo con lo dispuesto por el título de constitución y los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad, suministros y los tributos y tasas de devengo anual corresponden a cargo del cónyuge beneficiario del derecho de uso, no procediendo sin embargo un pronunciamiento expreso en la sentencia matrimonial a tenor del contenido del artículo 231-5 del CCC relativo a los gastos familiares, en relación con el 233-2 del mismo texto legal (SAP, Civil sección 18 del 04 de Abril del 2013 (ROJ: SAP B 4087/2013). El nuevo criterio legal es también que no cabe pronunciarse sobre hipoteca ( art. 233-23 en relación con 231-5 CCCcat, que derogó el art. 4 CF y su regulación de los gastos de adquisición y su valor de uso, conforme especifica el Preámbulo III c párrafo 3º de la Ley 25/2010 de 29 de julio).

Con el Código de Familia como norma a aplicar, mantendremos que el IBI, como impuesto que grava la propiedad inmobiliaria, corresponde abonarlo al titular del inmueble o finca:

'Por aplicación de lo dispuesto en los arts. 562-11 y 561-12 del Libro Quinto del Código Civil de Cataluña que regula los Derechos de Usufructo, Uso y Habitación, los gastos de la vivienda que sean individualizables y deriven de su utilización serán abonados por quien ostenta el uso de la vivienda que fue familiar (gastos ordinarios de comunidad de propietarios, asi como los gastos de conservación, mantenimiento, y reparación ordinaria y suministros como, agua, gas, electricidad, teléfono) por ser una repercusión de los gastos del uso ordinario del inmueble, que no deben ser soportados por quien no tiene atribuido tal uso de la vivienda; y los gastos extraordinarios (impuestos como IBI, seguro de hogar unido a la hipoteca etc. y gastos de reparaciones extraordinarias) por el o los propietarios, por afectar estos a la propiedad' (SAP, Civil sección 18 del 07 de Diciembre del 2012 (ROJ: SAP B 15039/2012) y SAP Civil sección 18 del 26 de Marzo del 2013 (ROJ: SAP B 3824/2013).

Por lo que debe confirmarse la sentencia en este punto.

4. LAS COSTAS

Las costas de del recurso y de la impugnación no deben imponerse, conforme a los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1. Estimamos en parte el recurso de apelación, en el solo sentido de:

A) Fijar la pensión de alimentos a favor de los hijos en 500 euros al mes.

B) Ampliar el régimen de visitas reconocido por la sentencia a que el padre pueda además estar con los menores al menos un día más por semana para acompañarlos o recogerlos cuando vayan a desarrollar la actividad deportiva o extraescolar y podrá visitarlos durante dos horas los días de cumpleaños si son intersemanales, alargará el disfrute de los 'puentes' si está disfrutando de visitas el fin de semana y tendrá derecho a las fiestas intersemanales por mitad.

C) Confirmamos la sentencia en todos los demás pronunciamientos.

2. Rechazamos la impugnación de la sentencia, sin pronunciamiento sobre costas.

3. No nos pronunciamos sobre las costas del recurso.

Contra esta Sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3ºdel artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª;LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El o los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Al haberse estimado en parte el recurso hágase devolución del depósito constituido (disp. 15ª L.O. 1/2009).

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado , se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.