Sentencia Civil Nº 473/2013, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 305/2012 de 08 de Octubre de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000473/2013

Ilma. Sra. Magistrada

Dª. Maria José Arroyo García

En Santander, a 8 de octubre de 2013.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Juicio verbal (250.2) 891/10, Rollo de Sala nº 0000305/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Torrelavega.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante Elvira , representada por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER CALVO GÓMEZ, y defendida por la Letrada Dª. MARÍA TERESA ORTIZ CALZADO; y parte apelada Florinda , representada por la Procuradora Dª. MANUELA REVUELTA CEBALLOS, y asistida del Letrado D. JESÚS GARCIA DEL PRADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Torrelavega, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 10 de mayo de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando como estimo PARCIAMENE la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Calvo Gómez en nombre y representación de Doña Elvira contra los demandados Florinda , Teodoro y Victorio declaro:

Que la finca propiedad de los demandados, sita en el municipio de novales, BARRIO000 nº NUM000 , inscrita en el Registro de la Propiedad 2 de Torrelavega con el NUM001 se halla gravada con una servidumbre de paso permanente de personas y vehículos a favor de la finca propiedad de Doña Elvira , sita en el término de Novales-Ciguenza, sitio de la BARRIO000 , inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Torrelavega al nº NUM002 . Se acuerda la correspondiente inscripción en el Registro.

Que dicha servidumbre de paso, o camino se constituye arrancando desde el lugar donde está sita la portilla de madera hasta la puerta de acceso a la finca de la actora, con la anchura suficiente para el tránsito de vehículos móviles.

Que la servidumbre que grava la finca de los demandados, consiste en permitir el paso de personas, animales, vehículos y útiles agrícolas para la finca propiedad de la actora.

Se desestiman el resto de los pedimentos formulados por la actora.

Se declaran las costas de oficio.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación legal de Dª Elvira se interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia que estimó parcialmente las pretensiones de la demanda.

En primer lugar se impugna la desestimación de la acción de condena a retirar la portilla instalada en el camino, servidumbre de paso y a dejar libre y expedito el paso.

La sentencia de instancia declara que la finca de los demandados está gravada con una servidumbre de paso permanente para personas y vehículos a favor de la finca de la actora; que dicha servidumbre arranca desde donde está la portilla de madera hasta la puerta de acceso a la finca de la actora, que debe tener la anchura suficiente para pasos de vehículos y que se constituye para paso de personas, animales, vehículos y útiles agrícolas.

La actora pretende que se retire la portilla de madera al impedir el paso.

No existe prueba alguna de que la portilla de madera este cerrada con llave o impida el paso de la actora. Para pasar debe simplemente abrirla. La servidumbre de paso no impide al dueño del predio sirviente cerrar su propiedad, exige que se le facilite el paso al dueño del predio dominante, es decir, que el cierre no le impida pasar. No se prueba que la portilla de madera impida el paso a la finca de la actora.

A ello debe añadirse, como hace la sentencia de instancia, que la servidumbre de paso a favor de la actora, no sólo discurre por la propiedad de la demandada sino también por la propiedad del testigo Sr. David , este testigo declara que la portilla la colocó él y añade en terreno de su propiedad, es cierto que tanto los demandados como el testigo reconocen que la portilla se puso con el consentimiento de los demandados. El mero consentimiento para instalar la portilla dado por los demandados al Sr. David no les otorga legitimación para retirar una portilla no instalada por ellos y existiendo dudas sobre la propiedad del terreno sobre el que está instalada.

Ni las resoluciones del Ayuntamiento con informe del arquitecto municipal ni la sentencia dictada por el juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Santander afectan a la cuestión civil aquí discutida.

SEGUNDO.-En segundo lugar se impugna la desestimación de la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas.

La servidumbre de luces y vistas es continua y aparente y sólo puede adquirirse por título o por prescripción de 20 años, conforme a los arts. 537 del Código Civil ; el art. 538 del mismo cuerpo legal dice que en la servidumbre negativas, el plazo de prescripción empieza a contar desde el día en que el dueño del predio dominante hubiera prohibido, por un acto formal, al del sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre. Siendo reiterada la jurisprudencia que con carácter general establece, cuando una servidumbre tiene carácter negativa por estar abiertos los huecos en pared propia del dueño del pretendido predio dominante, como es el caso, el cómputo del plazo prescriptivo no comienza a contar sino a partir de la producción de un acto obstativo por el que el dueño del que sería predio dominate prohíbe al del sirviente la ejecución de un hecho que le sería lícito sin la servidumbre. Sentencias del Tribunal Supremo de 12 julio 1983 , 23 mayo 1985 , 2 marzo 1 º 988, 27 noviembre 1997 , entre otras muchas. En el supuesto de autos los demandados no prueba ni título y no se ha probado la existencia de un acto obstativo por parte del dueño dominante, que permita iniciar el cómputo para la adquisición de la servidumbre de luces y vistas. Por ello debe concluirse que la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas no está prescrita y procede estimar la acción negatoria.

TERCERO.-La actora junto a la declaración de inexistencia de servidumbre de luces de vistas a favor del predio de los demandados que grave su finca ejercita acción de cierre de las tres ventanas abiertas por los demandados en su vivienda y de la chimenea.

La acción de petición de cierre de huecos abiertos es distinta de la negatoria de luces y vistas.

Cuando los huecos han sido abiertos y se ha consentido por el dueño del predio colindante, nos encontramos ante actos de mera tolerancia y la acción de petición de cierre de los huecos está sujeta a prescripción extintiva, siendo el plazo el de 30 años.

En el supuesto de autos los huecos que el actor solicita sean cerrados son tres ventanas y una chimenea. Por la prueba testifical, fundamentalmente del titular de la vivienda adquirida por los demandados, queda acreditado que dichas ventanas y chimenea se instaló en el año 1979 por él. Carece de importancia si solicito permiso a la madre de la hoy actora, que falleció antes de abrirlas o a la persona que estaba en la vivienda, el propio testigo reconoce que no sabe qué relación tenía la persona que le autorizó la apertura de los huecos y la instalación de la chimenea con la actora, era una persona mayor. Lo cierto es que dicho testigo y los demás que han depuesto dicen que las ventanas y la chimenea se abrieron e instalaron hace muchos años más de 30 y no consta que los propietarios anteriores a la actora ejecutaran acción lícita de no existir la servidumbre, que le fuese impedida por el titular de la finca hoy de los demandado, hecho obstativo. es decir, las ventanas y la chimenea fueron toleradas por quien era propietarios de la vivienda de la actora. Los demandados no han abierto las ventanas ni han instalado la chimenea lo que han hecho es sustituir las ventanas viejas por otras nuevas, sin ampliar los huecos y sustituir la vieja chimenea por una tubo nuevo.

Al haber transcurrido más de 30 años desde la abertura de las ventanas e instalación de la chimenea la acción para exigir su cierre o derribo ha prescrito la acción.

CUARTO.-Conforme al art. 394 y 398 de la ley de Enjuiciamiento Civil no procede imponer las costas procesales de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución Española y en nombre de su Majestad El Rey,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de Apelación interpuesto por la representación legal de Dª Elvira contra la sentencia dictada por el juzgado de 1ª instancia nº 2 de Torrelavega en juicio verbal nº 891/10 y con revocación parcial de la misma debo declarar y declaro que la finca de la actora nº NUM002 del Registro de la Propiedad nº 2 de Torrelavega no está gravada con servidumbre de luces y vistas a favor de la finca de los demandados nº NUM001 del mismo Registro de la propiedad, confirmando el resto de la resolución. Sin hacer imposición de las costas procesales de esta alzada.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo.