Sentencia Civil Nº 473/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 535/2013 de 25 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00473/2013

Sección Cuarta

Rollo de Sala 535/2013

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORE NO MILLÁN

PRESIDENTE

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

D. JUAN ANTONIO JOVER COY

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a veinticinco de julio del año dos mil trece.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Modificación de Medidas en procedimiento de Familia que con el número 166/12 se ha seguido en primera instancia ante el Juzgado Civil número Uno de Molina de Segura (Murcia) entre las partes, como actora y ahora apelada D.ª Bibiana , sucesivamente representada por las Procuradoras Sras. Román Acosta (ante el Juzgado) y Sevilla Flores (ante la Audiencia) y defendida por el Letrado Sr. Hidalgo Zambudio, y como demandado, en rebeldía en la primera instancia y ahora apelante D. Marcelino , respectivamente representado por los Procuradores Srs. Sánchez González (ante el Juzgado) y Marcilla Onate (ante la Audiencia) y defendido por la Letrada Sra. Esquer Ortín, todos los profesionales del turno de oficio. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal, al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 19 de diciembre de 2012 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando la demanda de modificación de medidas establecidas en sentencia de fecha 29 de junio de 2011 dentro del procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo nº 442/10, interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Fernández Moya en nombre y representación de Dña. Bibiana contra D. Marcelino , de forma que la cuantía de la pensión de alimentos que el demandado debe abonar a su hija menor se establece en la cuantía de 300 euros, manteniéndose el resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia. No se hace expresa imposición de costas'.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación D. Marcelino , solicitando su revocación.

Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número 535/13 de Rollo. Tras personarse las partes, al observarse que se había omitido el trámite, se pasó la causa a informe del Ministerio Fiscal, que se opuso al recurso, y por providencia del día 5 de julio de 2013 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D.ª Bibiana plantea demanda contra el que había sido su marido, con la finalidad de que se modifique una de las medidas definitivas adoptadas en el procedimiento de divorcio, en concreto la relativa a la cuantía de la pensión de alimentos establecida a favor de la hija común, porque han variado las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su adopción, en concreto que al momento de fijarse por convenio dicha medida (150 € al mes) el obligado a abonarla estaba en paro y ahora está trabajando, obteniendo ingresos de dos empresas, por lo que interesa que se incremente a 350 € al mes.

El demandado es emplazado y no contesta la demanda, por lo que es declarado en rebeldía. Citado a juicio no comparece. En el juicio la actora fija en 300 € al mes el importe de la pensión de alimentos que debe fijarse.

Tras ello se dicta sentencia que estima íntegramente la demanda, entendiendo que, en base al art. 304 LEC , se tiene al demandado no comparecido por conforme en todo aquello que le pudiera perjudicar. No impone costas.

Tras notificarse la sentencia, se persona el demandado, que, tras conseguir el nombramiento de abogado y procurador del turno de oficio, recurre en apelación la sentencia, alegando que la prueba practicada es insuficiente, no habiendo acreditado la demandante el cambio sustancial de circunstancias que se tuvieron en cuenta para la adopción de las medidas, sosteniendo que cuando se fijó la pensión inicial estando en paro cobraba una prestación de desempleo de 800 € y actualmente sus ingresos son de 670Ž44 €, habiendo mejorado la actora, que actualmente trabaja y tiene ingresos de 1.000 €.

Del recurso se dio traslado a la actora, que se opuso al mismo, poniendo de relieve que el apelante no ha acreditado ni siquiera en esta alzada sus ingresos reales, limitándose a aportar una nómina aislada y sin hacer referencia a los ingresos por su trabajo en una segunda empresa, aparte de que la Juez de la primera instancia ha aplicado correctamente el art. 304 LEC .

En esta alzada se ha dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal, que se ha opuesto al mismo, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Entre las medidas definitivas adoptadas en procedimientos de familia, algunas de ellas están destinadas a regular situaciones futuras y duraderas en el tiempo, por lo que el ordenamiento jurídico contiene previsiones para su adaptación a las nuevas circunstancias que puedan surgir en el futuro.

Se produce así una tensión entre la eficacia de la cosa juzgada material (inmutabilidad de los pronunciamientos firmes dictados en sentencia definitiva) y el principio rebus sic stantibus, conforme al cual la validez de lo acordado tiene razón de ser mientras no varíen las circunstancias que se tuvieron en cuenta para la adopción de la medida.

Como establecía la sentencia de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial de 28 de noviembre de 2006, que a su vez se remitía a la de la misma Sala de 10 de octubre de 2.005 (y reiteran numerosas sentencias de esta Sección Cuarta entre las más recientes las de 17 de enero , 14 y 21 de febrero , 18 de abril y 27 de junio de 2013 ):

'El carácter específico de las obligaciones que se establecen en estos procesos, sobre todo en las que tienen efectos temporales duraderos, lleva al legislador a hacer una previsión específica de la cláusula rebus sic stantibus, permitiendo su variación, tras sentencia firme, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de su adopción, pero ello no permite en modo alguno volver a examinar las que existían al momento de su fijación, fueran o no alegadas, pues ello implicaría una grave inseguridad jurídica, permitiendo volver repetidamente a plantear el mismo conflicto'.

En el mismo sentido también las sentencias de este Tribunal de 1 de marzo de 2.000 , 18 de abril y 19 de noviembre de 2.002 , en las que puede leerse:

'Aunque en materia de medidas no hay un criterio rígido respecto a la eficacia de la cosa juzgada, no por ello puede revisarse en un procedimiento posterior lo ya decidido en el precedente en esta materia, salvo que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta al adoptarse esas medidas. Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 54/1997, de 17 de marzo , la posibilidad de replantear cuestiones relativas a las medidas acordadas según lo establecido en el artículo 91 del Código civil no permite hacerlo con el mismo fundamento: no puede pretenderse la modificación de las pensiones una y otra vez sin un cambio de situación'.

Por lo tanto, para que pueda prosperar la modificación de medidas ya vigentes, es preciso que concurran los supuestos de novedad, permanencia y sustantividad.'

Consecuencia de la anterior doctrina es que en estos procedimientos no pueden volver a plantearse las cuestiones ya suscitadas y resueltas en los anteriores. No es admisible que se trate de discutir el acierto de tales soluciones, pues lo impide el obligado respeto a la cosa juzgada material y formal. Sólo los hechos nuevos, que reúnan los requisitos de novedad, permanencia y sustantividad, y que no dependan de la voluntad del obligado ( art. 1256 CC ), pueden sustentar la pretensión de que se modifiquen las medidas en vigor. Por lo tanto, no puede ahora cuestionarse el acierto o validez de la medida judicialmente establecida.

En el presente caso ha sido la voluntaria ausencia del demandado en el proceso la que ha determinado que se entiendan acreditados los cambios sustanciales advertidos por la actora: que ha pasado de la situación de desempleo a la de tener ingresos por dos trabajos, y ello porque el demandado, sobre quien por el principio de disponibilidad y facilidad probatoria ( art. 217.7 L EC ) tenía la carga de la prueba, no ha acreditado ni la situación que, según él existía al adoptarse la medida modificada (no hay prueba alguna de que a la fecha del convenio cobrara una prestación de desempleo de 800 €), ni cuáles son sus actuales circunstancias patrimoniales, qué ingresos reales tiene. No ha cumplido con tal carga en su momento procesal (durante la primera instancia), como tampoco en esta segunda instancia, donde se limita a presentar una nómina de marzo de 2013, con una cuantía escasa, muy inferior a la que aporta la actora con su demanda, pero no presenta ni certificado de la empresa, ni el contrato de trabajo, ni declaraciones fiscales, y nada dice sobre su trabajo en otra mercantil referido en la demanda.

Claramente hay serias dudas sobre los ingresos reales del demandado-apelante, pero las dudas existentes se han de resolver en su contra, como señala el apartado 1 del art. 217 LEC .

Además, es plenamente aplicable el art. 304 LEC , pues el demandado no compareció al acto del juicio, donde estaba debidamente citado y advertido de las consecuencias que podía tener su no comparecencia, pese a lo cual no acudió al juicio, mostrando una actitud pasiva y despreocupada respecto de un tema tan trascendente como el de los alimentos de su hija menor, por lo que el Tribunal de la primera instancia actuó con total corrección al tener como ciertos los hechos personales que le son enteramente perjudiciales.

En consecuencia, procede rechazar su recurso.

TERCERO.- Al desestimarse la apelación, las costas ocasionadas en esta segunda instancia se han de imponer al recurrente, tal y como establece el artículo 398.1 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Marcelino , ante esta Audiencia representado por el Procurador Sr. Marcilla Onate, contra la sentencia dictada en el juicio de modificación de medidas en procedimiento de divorcio seguido con el número 166/12 ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Molina de Segura, y estimando la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal y por D.ª Bibiana , ante esta Audiencia representada por la Procuradora Sra. Sevilla Flores, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo al apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que caben los recursos de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga), conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ , y justificar el pago de la tasa, según la Ley 10/2012, para su admisión, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.