Sentencia Civil Nº 473/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 363/2014 de 26 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO SEIS DE MÁLAGA.
PROCEDIMIENTO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS NÚMERO 757/2012
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 363/2014.
SENTENCIA Nº 473/2014
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Antonio Alcalá Navarro
Magistrados:
Don José Javier Díez Núñez
Doña Inmaculada Suárez Bárcena Florencio
En la Ciudad de Málaga, a veintiséis de junio dos mil catorce. Vistos, en grado de apelación, ante
la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal especial número 757 de 2012,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Seis (Familia) de Málaga, sobre modificación de
medidas matrimoniales, seguidos a instancia de don Fausto , representado en esta alzada por el Procurador de
los Tribunales don José María Valdés Morillo y defendido por el Letrado don Miguel Muñoz García, contra doña
Dolores , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Claudia González Escobar
y defendida por la Letrada doña María del Rosario Castañeda Guillén; actuaciones en las que habiendo
intervenido el Ministerio Fiscal se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Seis (Familia) de Málaga se siguió juicio verbal especial número 757/2012, sobre modificación de medidas matrimoniales, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha diecinueve de septiembre de dos mil trece se dictó sentencia definitiva en el que se acordaba en su parte dispositiva: 'FALLO: Desestimando íntegramente la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Fausto contra Dª Dolores , debo declarar y declaro haber no lugar a la modificación de las medidas, con expresa condena en costas a la parte actora'.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandada y Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al proponerse prueba documental y ser declarada pertinente parcialmente, siendo innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del día de hoy, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante, disconforme con el fallo desestimatorio dictado en la sentencia definitiva de la anterior instancia, procede a combatir el mismo alegando infracción de los artículos 146 y 147, ambos del Código Civil, pues, dice, que si bien es cierto que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante la minoría de edad, ex artículos 110 y 154.1 del mencionado Cuerpo legal sustantivo, y otra muy distinta la institución de los alimentos entre parientes de los artículos 142 y siguientes del mismo, no lo es menos que cuando se pidió la modificación de medidas matrimoniales, la edad del hijo era casi la mayoría de edad y que, además, constaba que estaba plenamente emancipado, resultando que en la actualidad el hijo es mayor de edad y está trabajando y viviendo en Suiza, habiendo variado sustancialmente la capacidad económica de sus progenitores, demandante y demandada, cometiendo la sentencia infracción del artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, razones por las que solicita del tribunal de alzada el dictado de sentencia por la que revocando la apelada acuerde con carácter principal estimar la demanda y fijar como pensión alimenticia la de cien euros (100 #) mensuales en favor de la menor hija Penélope , dejando sin efecto el resto del extremo tercero del convenio regulador que en su día se aprobara judicialmente, excepción hecha del pago de la hipoteca o, en su caso, subsidiariamente, si fuere más ajustado a derecho, que únicamente se suprima la pensión de alimentos para el hijo mayor Onesimo , manteniendo la establecida para la menor Penélope y la obligación del pago de la hipoteca.



SEGUNDO.- Expuestos los motivos por los que la parte actora se muestra en desacuerdo con el fallo judicial de instancia, no parece gratuito traer a colación, a los efectos resolutorios de la controversia suscitada, como se viene manteniendo en forma reiterada y constante por este tribunal colegiado de alzada, que para alcanzar éxito esta clase de pretensiones, resulta indispensable que el órgano jurisdiccional realice un juicio de comparación entre la situación existente al tiempo de ser adoptada la medida cuya modificación se postula y aquella otra que se presente al tiempo de ser interpuesta la nueva demanda, habiéndose de valorar después si la eventual modificación o cambio de las referidas circunstancias puede o no considerarse sustancial a los efectos que se pretenden, y así, por ello, como requisitos indispensables para que las medidas judiciales acordadas puedan resultar rectificadas, se precisa: a) un cambio objetivo en la situación contemplada a la hora de adoptar la medida que se trata de modificar; b) la esencialidad de la alteración, en el sentido de que el cambio afecte al núcleo de la medida y no a circunstancias accidentales o accesorias; c) la permanencia de la situación, en el sentido de que ha de aparecer como indefinida, estructural, no meramente coyuntural; d) la imprevisibilidad de la alteración, pues no procede la modificación de la medida cuando, al tiempo de ser adoptada, ya se tuvo en cuenta ese posible cambio de circunstancias, y e) finalmente, que la alteración no sea debida a un acto propio y voluntario de quien solicita la modificación, o al menos que el acto exceda al desarrollo y evolución normal de las circunstancias vitales de dicha persona, presupuestos en base a los cuales es entender del órgano colegiado enjuiciador de alzada que en el supuesto enjuiciador no se aprecia motivo alguno por el que procede dejar sin efecto la pensión alimenticia establecida judicialmente a favor del mayor de los hijos habidos en el matrimonio, Onesimo , y/o reducir la de la menor Penélope , por cuanto que de lo actuado en el curso del proceso resultan acreditados los dos siguientes extremos: 1º) Que los litigantes, don Fausto y doña Dolores contrajeron matrimonio el seis de agosto de mil novecientos noventa y cinco, naciendo de dicha unión conyugal dos hijos Onesimo y Penélope , el NUM000 de mil novecientos noventa y NUM001 de mil novecientos noventa y ocho, respectivamente, y 2º) Que, en procedimiento número 1149/2009, de los seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número Seis (Familia) de Málaga se dictó sentencia el trece de noviembre de dos mil nueve por la que se decretaba la disolución del matrimonio, por divorcio, a la vez que se aprobaba el convenio regulador de sus efectos de veintisiete de julio del mismo año dos mil nueve, en el que, entre otras medidas, se pactaba en su estipulación tercera, primer apartado, que 'se establece a favor de los hijos en concepto de pensión alimenticia la cantidad de doscientos veinticinco euros (225) mensuales por cada uno de ellos, es decir, 450 euros mensuales para ambos hijos, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la esposa', por tanto, lo que procede analizar en el caso que nos ocupa es si desde que en el año dos mil nueve se adoptara la comentada medida económica de mutuo acuerdo entre los (ex) cónyuges divorciados, las circunstancias de uno y otro han variado de forma tan sustancial como para que proceda acceder a lo interesado por la apelante y que, como hemos anticipado, la respuesta debe ser contraria a los intereses defendidos por la demandante-apelante, ya que (i) sorprende enormemente que en las declaraciones fiscales del I.R.P.F. de los ejercicios dos mil nueve -documento número cinco de la demanda- (folios 16 a 25) y dos mil diez -documento número seis de la demanda - (folios 26 a 35), es decir, en las anualidades en que se decretara el divorcio y la siguiente como rendimientos netos el demandante, ahora apelante, declaradr diecinueve mil ciento noventa y dos euros con veintinueve céntimos (19.192#29 #) y diecinueve mil quinientos cuarenta y cinco euros con cincuenta y ocho céntimos (19.545#58 #), respectivamente, y que, sin embargo, en la del año siguiente, dos mil once, aportada en el acto del juicio (folios 129 a 132) esos rendimientos netos sean de tan solo dos mil trescientos ochenta y dos euros con quince céntimos (2.382#15 #), lo que llamó poderosamente la atención al Ministerio Fiscal, por cuanto que supone una media de ingresos al mes de ciento noventa y ocho euros (198 #), lo que no se corresponde con la realidad a partir del momento en el que tan solo por pensión, según datos aportados por el propio demandante, percibe trescientos treinta y seis euros con diecinueve céntimos (336#19 #) -documento número catorce de la demanda- (folio 43), no dando explicación razonable de dicha circunstancia así como tampoco del porqué, según manifestara, al momento en que se produjera la ruptura conyugal tenia ingresos que rondaban los dos mil (2.000 #) y, sin embargo, ahora lo son de tan solo unos ochocientos (800), dado que el hecho de que no sea preceptor de prestación por desempleo -documento número dieciséis de la demanda- (folio 45), no supone más que se encuentra de alta laboral, como lo es el estar como empleado de la empresa 'Autos Andalucía Córdoba S.L.' de la que percibe ingresos por nómina (folios 36 a 42), reducción de la que no aporta datos de esa drástica minoración, obviando el demandante-apelante que la carga probatoria en los procedimientos de modificación de medidas recae sobre la parte interesada que pretende opere por resolución judicial el pretendido cambio de medidas, no siendo desacertada la respuesta judicial cuando acude a las presunciones, ya que, según recoge, entre otras muchas, la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2008, constituye constante doctrina jurisprudencial que la prueba indirecta no requiere la existencia de un resultado único, sino que es posible admitir diversos resultados lógicos de unos mismos hechos base, pues de no ser así no nos encontraríamos ante verdadera presunción, sino ante los 'facta concludentia' que efectivamente han de ser concluyentes o inequívocos, pudiendo en las presunciones seguirse del hecho base diversos hechos consecuencia - T. S. 1ª S. de 8 de julio de 2003, que cita la de 23 de febrero de 1987-, y, a su virtud, la denuncia de la infracción de las reglas sobre las presunciones no puede amparar la sustitución del factum, obtenido por vía indirecta, por aquel que la parte recurrente presenta, como alternativo, existiendo numerosas sentencias en que se reserva para la instancia la opción discrecional entre las diversas deducciones posibles -T.S. S. de 2 de marzo de 2007-, pues de esa manera se intenta por la recurrente sustituir el criterio lógico empleado por el Tribunal de apelación, por otro subjetivo, adaptado a su peculiar interés de parte, lo que no es admisible, siendo que en nuestro concreto supuesto de autos si bien se cuestionara por la dirección técnica del demandante en el acto del juicio la validez y eficacia del documento número dieciocho de la demanda (folio 106), dicho posicionamiento decae a partir del momento en el que en el interrogatorio del actor reconoce la existencia de la página web en donde anuncia sus servicios de taxista con nombre y apellidos y número de teléfono móvil, sin ser verosímil la explicación acerca del porqué de ello, lo que desvirtúa por completo cualquier posible estimación de la demanda en base a su carencia de capacidad económica, no siendo atendible el hecho de que la (ex) esposa perciba mayores ingresos económicos que cuando se disolviera el matrimonio, pues esa mejoría no hace más que redundar en pro de los dos hijos que nacieron de la unión matrimonial, y, al mismo tiempo, tampoco es aceptable excluir de la obligación alimenticia impuesta al demandante la cantidad que viene siendo percibos por el mayor de los hijos Onesimo , pues el hecho de que durante la sustanciación del procedimiento pasara de ser menor a mayoría de edad no implica, sin más, que deje de ser beneficiario preceptor de los alimentos, dado que lo sustancialmente importante para acceder a su extinción es que goce de completa autonomía económica, lo que no se observa en el caso, habida cuenta que con el documento veinticinco de demanda aparece estar en Suiza pero con un contrato 'formativo' ( 'contrat d#apprentissage'), lo que se reproduce en la documental aportada en esta alzada, por lo que, de momento, no cabe hablar de que el mayor de los hijos se encuentre por completo independizado y con autonomía económica como para hacer desaparecer la pensión alimenticia que se constituyera en su favor por acuerdo entre sus progenitores, no siendo de recibo, por último, ni tan siquiera esa propuesta de cien euros (100 #) a favor de la menor hija, pues, como se ha dicho en innumerables ocasiones por este tribunal colegiado de alzada, con dicha cuantía ni siquiera se da cobertura a la denominada 'mínima vital' o de 'subsistencia', lo que, en definitiva, nos lleva a acordar la desestimación del recurso y, por tanto, a la confirmación de la sentencia apelada en todas y cada una de sus partes.



TERCERO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, procederá imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Fausto , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Valdés Morillo, contra la sentencia de diecinueve de septiembre de dos mil trece, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Seis (Familia) de Málaga en autos de juicio verbal especial número 757 de 2012, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr.

Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal de lo que yo, la Secretaria, doy fe.