Sentencia Civil Nº 473/2015, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 477/2015 de 08 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

e-mail: 010292001@AJU.ej-gv.es

NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-14/002162

NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2014/0002162

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 477/2015 - B

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz / Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 8 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 140/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA VITAL KUTXA - KUTXABANK

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA CONCEPCION MENDOZA ABAJO

Abogado/a / Abokatua: IÑIGO BARRUTIA OLASOLO

Recurrido/a / Errekurritua: Felix y Rocío

Procurador/a / Prokuradorea: JUAN USATORRE IGLESIAS y JUAN USATORRE IGLESIAS

Abogado/a/ Abokatua: ENRIQUE SAENZ DE ORMIJANA APERRIBAI y ENRIQUE SAENZ DE ORMIJANA APERRIBAI

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Íñigo Elizburu Aguirre y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, Magistrados, ha dictado el día nueve de diciembre de dos mil quince,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 473/15

En el recurso de apelación civil rollo de Sala nº 477/15, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 140/14 promovido por KUTXABANK, S.A.dirigida por el Letrado D. Iñigo Barrutia Olasolo y representado por la Procuradora Dª. Concepción Mendoza Abajo, frente a la sentencia nº 210/15 dictada en fecha 07-04-15 , siendo parte apelada Dª. Rocío y D. Felix , dirigidos por el Letrado D. Enrique Saez de Ormijana Aperribai y representados por el Procurador D. Juan Usatorre Iglesias; siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidenta Dª Mercedes Guerrero Romeo.

Antecedentes

S

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Vitoria-Gastiez se dictó sentencia nº 210/15 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

'Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Usatorre Iglesias en nombre y representación de Dña. Rocío y D. Felix contra CAJA VITAL KUTXA- KUTXABANK declarando la nulidad de los contratos de adquisición de las AFSF de 5 de febrero de 2004 y de las AFSE de fechas 14 de septiembre de 2006, 6 de octubre de 2006, 25 de octubre de 2006 y 28 de agosto de 2008 y la restitución de todos sus efectos al momento anterior a la firma, con devolución por parte de CAJA VITAL KUTXA-KUTXABANK, a Dña. Rocío y D. Felix de la cantidad de 17.400 euros correspondientes al capital invertido, devolución de comisiones y gastos, más intereses desde la fecha de contratación, según lo dispuesto en el artículo 1.303 Cc y devolución por parte de Dña. Rocío y D. Felix a CAJA VITAL KUTXA- KUTXABANK de los títulos adquiridos y de la cantidad de 5.963,36 euros de intereses percibidos hasta la fecha.

En cuanto a los intereses estése a lo dispuesto en el f.j. 4º de la presente resolución.

Con imposición de costas a la demandada.'.

SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de KUTXABANK, S.A.,que se tuvo por interpuesto mediante proveído de fecha 08-06-15 dándose el correspondiente traslado a la parte contraria por diez días para oponerse o impugnar la sentencia, presentando la representación de Dª. Rocío y D. Felix , escrito de oposición al recurso planteado de contrario. Seguidamente, se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Personadas las partes y recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 10-09-15, se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia recaída en la Ilma. Sra. Dª Mercedes Guerrero Romeo. Por providencia de 28-10-15 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 1 de diciembre de 2015.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Caducidad de la acción de nulidad.

La sentencia de instancia declara que los contratos objeto de litigio son de tracto sucesivo y que, por tanto, no se habrían consumado, calificación que impugna la recurrente alegando que Kutxabank es una mera intermediaria en la orden de suscripción de las aportaciones financieras subordinadas de Fagor y de Eroski, contratos que no son de tracto sucesivo sino de tracto único. Añade que el contrato de custodia y administración de valores y el contrato de comisión para la suscripción de AFS son autónomos, por lo que la acción respecto de la adquisición de las preferentes estaría caducada de forma independiente a la cuenta de administración y depósito que puede seguir vigente.

Nosotros no compartimos este argumento, en anteriores resoluciones que tratan este mismo tema venimos diciendo que la orden de suscripción y el contrato de depósito y administración de valores forman parte de una operación compleja, siendo el banco quien capta al cliente y le ofrece el producto y además le exige la apertura de la cuenta de depósito y administración de valores mientras se mantenga el producto para operar desde la misma, es en esta cuenta donde se le abonan los intereses y donde se cargan las comisiones y otros gastos ( por todas SAP 10 de octubre de 2.013, 12 de marzo y 29 de septiembre de 2.014).

En la sentencia de 12 de marzo de 2.014 con cita en otra de 10 de octubre de 2.013 que trataba este mismo tema en un caso similar decíamos: ' Ciertamente, el plazo de cuatro años recogido en el artículo 1.301 del Código Civil , es un plazo de caducidad ( STS como la de 3 de marzo de 2.006 ), sin que como tal sea susceptible de interrupción ( sentencias del Tribunal Supremo como la de 6 de febrero del presente año , y apreciable incluso de oficio sentencias del Tribunal Supremo como la de 10 de marzo de 1.994 ).

Ahora bien, dicho artículo 1.301 del Código Civil dispone que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo empieza a correr desde la consumación del contrato, y como también sostiene el Tribunal Supremo en sentencias como al de 11 de julio de 2.003 : ' En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1.984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1.897 y 20 de febrero de 1.928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1.989 precisa que 'el art. 1.301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1.983 cuando dice 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1.955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó .'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1.897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1.301 CC . Entender que la acción solo podría ejercitarse 'desde' la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato, concretamente, en un contrato de renta vitalicia como son los traídos a debate, hasta el fallecimiento de la beneficiaria de la renta. Ejercitada, por tanto, la acción en vida de la beneficiaria de las rentas pactadas, estaba viva la acción en el momento de su ejercicio al no haberse consumado aún los contratos. Por ello procede la estimación del motivo .

Y dado que, en el presente caso, además de una orden de valores existe un contrato de depósito y administración de valores, que, si bien, conforme a su condición general 2, puede resolverse por cualquiera de las partes en cualquier momento , es de duración indefinida, y según la propia documentación aportada por la ahora parte apelante sigue vigente, la relación entre las partes y puesta en cuestión en virtud de la demanda rectora de la presente Litis, y, repetimos no simplemente de mandato (siguiendo la terminología empleada en la orden de valores), sino también de depósito y administración de valores, no puede considerarse consumada'.

En nuestro caso, entendiendo que ambos contratos forman parte de un mismo negocio y que no podemos diferenciar uno y otro, el dies a quo del plazo de caducidad debe comenzar cuando el contrato se consuma y esto no ha acontecido. Estamos ante un contrato de tracto sucesivo que continua desenvolviendo sus efectos jurídicos y económicos, en la cuenta de depósito y administración de valores se siguen liquidando los intereses y las comisiones, no siendo independiente este contrato del de suscripción de las participaciones, ambos están unidos, es por ello que no podemos tener por caducada la acción de la orden de compra de las AFS, lo que conduce a la desestimación del motivo.

La reciente sentencia de 12 de enero de 2.015 dictada por el Tribunal Supremo resuelve la caducidad en este tipo de contratos de tracto sucesivo de la siguiente forma:

' De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1.301 del C.C ., la acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr, en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato. Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del juzgado de Primera Instancia al afirmar que la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades de ambos contratantes.

No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce « la realización de todas las obligaciones » ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), «cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando «se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó» ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 :

«Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'».

4.- El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de « ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico». La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.'

El hecho que el demandado admitiese la existencia de un contrato de tracto sucesivo no significa que no pueda ser aplicada al presente caso, ya hemos dicho que el contrato de depósito y administración de valores y el de adquisición de AFS son parte de un negocio contractual amplio, de tracto sucesivo dadas las características de la contratación, calificación que realiza la sentencia de instancia y que ahora ratifica la Sala, no puede quedar desvinculado el uno del otro, por ello, aplicando esa doctrina al caso que nos ocupa el motivo no puede prosperar.

SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba.

La recurrente afirma que los actores recibieron información exhaustiva de los productos adquiridos, y que el Sr. Felix que tenía suficientes conocimientos como abogado y asesor jurídico de la Federación Vaca de Fútbol tomaron libremente la decisión de adquirir Aportaciones Financieras Preferentes de Fagor y Eroski. Kutxabank no recomendó el producto, los comerciales tenían orden de colocar productos propios a sus clientes.

En relación a la carga de la prueba en los contratos bancarios, establece la STS de 9 de mayo de 2.013 (apartado 165), que corresponde a la entidad bancaria ex art. 217 LEC , acreditar que facilitó la información necesaria a los clientes sobre las características del producto adquirido, lo que no puede pretender el banco es sustituir sus obligaciones y deberes en base al perfil de un cliente que pensaba que conocía. Esta doctrina la consideramos aplicable al caso que nos ocupa por tratarse de un contrato bancario, y así lo hemos venido diciendo en anteriores resoluciones (por todas SAP Álava 25 de febrero de 2.015 ), corresponde al Banco acreditar que dio la información necesaria al cliente sobre las características del producto, y no basta con decir que sus comerciales o empleados de confianza explicaron a los actores los riesgos de las AFS, se trata de incorporar al procedimiento la prueba escrita y documental que lo acredite, de lo contrario, existe la presunción de que la Caja no cumplió con esta obligación.

La STS de 12 de enero de 2.015 con cita en la de 20 de enero de 2.014 resume la jurisprudencia dictada por el Alto Tribunal en torno al error vicio: ' hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

El respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y quien lo sufrió pueda quedar desvinculado. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos, recogidos en la regulación contenida en el Código Civil y en la jurisprudencia dictada en esta materia.

Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores.

En el caso enjuiciado, la Sala discrepa de la valoración de la prueba realizada por la sentencia recurrida en apelación (no olvidemos que este tribunal ha asumido la instancia y está resolviendo el recurso de apelación, no el recurso extraordinario por infracción procesal), y considera que no ha resultado probado que la demandante recibiera una información adecuada sobre los riesgos de la inversión.

En primer lugar, no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que Banco Santander cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado. Pero es que además, en este caso, las declaraciones de estos empleados llevan a la conclusión de que la información facilitada a la demandante cuando se le ofertó el producto fue la recogida en el documento de la 'presentación' que se le hizo en la reunión previa mantenida con ella, documento que ha sido aportado como el núm. 11 de la contestación a la demanda. En dicha presentación las menciones que se hacían respecto al riesgo del producto eran las relativas a la « volatilidad controlada: la volatilidad media anual en los últimos 5 años ha sido de 1.66% gracias a la baja correlación que hay entre todas las estrategias», «mayor control del riesgo, gracias a una exposición más diversificada...», y « en ningún caso la información y los análisis contenidos en el presente informe garantizan resultados o rentabilidades futuras de las inversiones, que dependerán, en todo caso, de la evolución de los mercados financieros ». Lo genérico de estas menciones, la falta de una afirmación clara de la posibilidad de pérdida de la inversión, y circunstancias tales como la denominación del producto como 'seguro de vida' y su calificación como « un buen instrumento de ahorro a largo plazo » en la propia presentación, llevan a la Sala a considerar como insuficiente e inadecuada la información que se dio a la demandante sobre los riesgos del producto, aspecto esencial del contrato.

Tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato firmado por la Sra. Filomena en el sentido de que « he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta...» y «declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo». Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C- 449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista.

Respecto de las informaciones sobre riesgos contenidas en la documentación contractual, no solo se contienen principalmente en documentos contractuales accesorios o complementarios, alguno de los cuales no aparece siquiera firmado por la Sra. Filomena (y esta niega haberlo recibido), mediante menciones insertas dentro de la extensa reglamentación contractual y no siempre resaltadas ni claras (como la mención a la falta de garantía del valor de las 'unidades de cuenta'), sino que además no fueron facilitadas a la demandante con la suficiente antelación, al hacerle la presentación del producto.

Sobre este particular, la sentencia de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , declaró que en este tipo de contratos la empresa que presta servicios de inversión tiene un deber de informar con suficiente antelación. El art. 11 Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente « en el marco de las negociaciones con sus clientes ». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable por razón del momento en que se celebraron los contratos, exige que la información « clara, correcta, precisa, suficiente » que debe suministrarse a la clientela sea « entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación ».

La consecuencia de lo anterior es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto (y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que la cliente recibió recomendaciones personalizadas), y solo se facilita en el momento mismo de firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa.

En cuanto al deber de información y el carácter excusable del error decíamos en las SSAP Álava 29 de enero de 2.015 y 19 de enero de 2.015 que el RD 629/1993 de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios (derogado por RD 217/08 de 15 de febrero), establecía en su Anexo un 'Código general de conducta de los mercados de valores', integrado por sus artículos 1 a 7 de los que cabe destacar que según el artículo 4.1 : 'Las entidades solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer', y conforme al artículo 5: '1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. 2. Las entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata.

Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos. 4. Toda información que las entidades, sus empleados o representantes faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos . A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones ', no pudiendo olvidarse que, como ya argumentamos en la sentencia de 10 de octubre de 2.013, las aportaciones financieras subordinadas constituyen deuda subordinada y un producto complejo, complejidad y, también riesgo elevado.

De acuerdo con el art. 79 bis LMV «obligación de diligencia y transparencia», dispone que « Las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo.

Dicha previsión normativa desarrolla la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, por lo que ha de interpretarse conforme a dicha directiva. Los arts. 10 a 12 de la directiva fijan un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Tras prever en su art. 11 que los Estados debían establecer normas de conducta que obligaran a las empresas de inversión, entre otras cuestiones, a «informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados [...]; a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes», establece en su art. 12: «'La empresa deberá indicar a los inversores, antes de entablar con ellos relaciones de negocios, qué fondo de garantía o qué protección equivalente será aplicable, en lo que se refiere a la operación o las operaciones que se contemplen, la cobertura garantizada por uno u otro sistema, o bien que no existe fondo ni indemnización de ningún tipo'.

La STS de12 de enero de 2.015 indica: ' El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable.

Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en la sentencia de pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente ».

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.'

Pues bien, descendiendo a nuestro caso resulta que corresponde a Kutxabank acreditar que aportó la suficiente información a los clientes y que estos entendieron las características y riesgos de las participaciones adquiridas. Afirma el recurrente que el Sr. Felix es abogado, asesor de la Federación vasca de Futbol y además, apoderado de Telefónica, trabajos relacionados con la abogacía y que no tienen que ver con los conocimientos financieros. Las sentencias que hemos transcrito en los párrafos anteriores afirman que, salvo que el cliente tenga conocimientos financieros suficientes, la entidad bancaria estará obligada a ofrecer la información suficiente para dar a conocer el producto y sus riesgos. Los clientes no reconocen tener conocimientos financieros y la entidad no prueba que los tuviesen, por tanto, tenía obligación de facilitar información suficiente, y de explicarla para que el cliente la entendiese, y la prueba corresponde a Kutxabank.

El documento nº 2 anexo a la demanda se presenta por los actores, luego aunque no esté firmado por ellos se supone que lo consintieron desde el momento que se les entregó. En este documento se dice que han recibido el tríptico informativo, el mismo que se aporta como anexo nº 4 de la contestación. En el tríptico aportado no consta la firma de los actores, ni al final del documento ni en cada una de sus páginas como sería lo deseable. En el documento no se destaca de forma especial los riegos del producto, el plazo de vencimiento indefinido, la imposibilidad de abonar intereses caso que la empresa emisora carezca de liquidez, y otros. En conclusión, la nota al pie de página de la orden de suscripción (anexo nº 2 de la demanda) no es suficiente para acreditar que se entregó realmente el tríptico puesto que el documento que aporta Kutxabank como anexo nº 4 no está firmado por los actores, pero aunque así fuese, el tríptico no es suficiente para aclarar las características del producto y para explicar los riesgos de las participaciones a los clientes.

Sobre la aplicación de la Directiva MIFID la STS de 12 de enero de 2.015 indica: ' La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MIFID, que es la aplicable en este caso por la fecha en que se concertó el contrato, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.'

El recurrente afirma que cuando los actores suscribieron las AFSE en fecha 28 de agosto de 2.008 se encontraba vigente la Directiva MIFID, si bien, conforme a la doctrina que plasma la STS de 15 de diciembre de 2.014 , la omisión del test que dicha normativa prevé no significa la nulidad automática del contrato que deviene de la falta de información y explicación en el cliente y el vicio o error en el consentimiento expresado causado por esta falta de información.

En cuanto a los e.mails remitidos por Kutxabank a sus comerciales (anexos nº 1 de la contestación), el Sr. Marcial comenta 'Al que curse orden, si lo solicita le podéis enviar el tríptico de la emisión (por e.mail a la Oficina y que se lo impriman). No hay ningún interés en colocar, solamente se trata de dar el servicio a los posibles clientes, para no mandarles a otra entidad (BSCH, Caixa o Laboral).'. Deducimos que no existía interés por parte de Kutxabank en comercializar el producto, quizás se hiciese a petición del cliente, lo que no eximia a la entidad de la obligación de informar antes de la suscripción, y de explicar al cliente todos los requisitos y riesgos del producto. No bastaba con entregar el tríptico que, por cierto, solo se entregaba a petición del cliente según se dice en el e.mail, tríptico que como ya hemos dicho no destaca los riesgos más importantes como vencimiento indefinido y posible pérdida de la inversión. Del e.mail remitido por Don. Marcial concluimos que la prioridad de la entidad no era promocionar el producto, tampoco pretendía destacar los riesgos del producto ni se había previsto entre los comerciales informar para cumplir con la LMV..

La obligación de la información corresponde a la entidad bancaria y la carga de la prueba recae en la misma entidad. Kutxabank era quien tenía que ofrecer toda la información al cliente, sin esperar a que la actora preguntase o se leyese el contrato. Y no basta con decir que se le ofreció al cliente un folleto informativo, o que el cliente no preguntó sobre los riesgos, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El banco omitió información esencial sobre el producto contratado, como el plazo de vencimiento, la cotización en el mercado secundario, no actuó con toda la diligencia debida, y esta falta de información sobre las características esenciales y sobre las circunstancias determinantes del riesgo comporta que el error del actor sea excusable.

El actor no era experto en productos de inversión, no tenía conocimientos financieros suficientes para comprender la plenitud y alcance de las características del producto que contrataba. Antes bien, más bien tiene el perfil de ahorrador, de haber sabido que el producto era perpetuo y que no podía recuperar el dinero no había suscrito las participaciones.

Exige el TS en sentencia de 12 de enero de 2.015 que sea la entidad bancaria quien informe al cliente, que los empleados del banco le ofrezcan una información veraz, que contesten a sus preguntas, y si no las hace que sean los empleados quienes adopten una actitud activa. ' La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información compleja y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social del os negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

En el caso enjuiciado, la Sala discrepa de la valoración de la prueba realizada por la sentencia recurrida en apelación (no olvidemos que este tribunal ha asumido la instancia y está resolviendo el recurso de apelación, no el recurso extraordinario por infracción procesal), y considera que no ha resultado probado que la demandante recibiera una información adecuada sobre los riesgos de la inversión.

En primer lugar, no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que Banco Santander cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información, y por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado. Pero es que además, en este caso, las declaraciones de estos empleados llevan a la conclusión de que la información facilitada a la demandante cuando se le ofertó el producto fue la recogida en el documento de la 'presentación', que se le hizo en la reunión previa mantenida con ella, documento que ha sido aportado como el núm. 11 de la contestación a la demanda.' Y continúa explicando este documento para concluir que la información no fue suficiente.

En definitiva, el consentimiento fue viciado por error por la falta de conocimiento del producto contratado y los riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente que lo contrata, una representación mental equivocada debido a que Kutxabank incumplió su deber de información que le impone la normativa del mercado de valores.

Así las cosas procede desestimar el recurso, lo que supone la confirmación de la sentencia que declara la nulidad de los contratos de adquisición de Aportaciones Financieras Subordinadas suscritos por las pares y también del contrato de depósito y administración de valores, debiendo las partes devolver todo lo percibido con los intereses legales correspondientes.

TERCERO.- Vicio en el consentimiento. Inaplicación de la doctrina del Tribunal Supremo.

Alega la recurrente que no se explica qué error habrían sufrido los demandantes al ordenar la suscripción de las AFS Fagor en el año 2.004 y las AFS Eroski en los años 2.006 y 2.008. No se ha probado que el error fuese esencial a los demandantes se les informó de las características y riesgos del producto y se les entregó el resumen del folleto de la emisión.

Sobre el error en el consentimiento la STS de 21 de noviembre de 2.012 en relación a los contratos sobre derivados financieros indica: ' Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada -'pacta sunt servanda'- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos -sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo- sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas-, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias -pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras-. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo- exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.....».

En la sentencia de 20 de enero de 2.013 el Alto Tribunal afirmaba que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable.

La Ley del Mercado de Valores y toda la normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes.

La Directiva 1993/22/CEE de 10 de mayo prevé en su art. 12 que la empresa deberá indicar a los inversores, antes de entablar con ellos relaciones de negocios, qué fondo de garantía o qué protección equivalente será aplicable, en lo que se refiere a la operación o las operaciones que se contemplen, la cobertura garantizada por uno u otro sistema, o bien que no existe fondo ni indemnización de ningún tipo.

En el presente caso el error fue esencial porque recayó sobre la sustancia del producto o sobre aquellas condiciones de la misma que hubieran dado motivo para celebrarlo. Si los clientes hubieran sabido que se trataba de un producto perpetuo, que se encontraban a la cola de todos los acreedores ordinarios en cuanto a la prelación de créditos y de la problemática de iliquidez, no hubieran contratado.

Además, el incumplimiento por la demandada de todas las normas sobre el derecho a la información del cliente que hemos resaltado en el fundamento anterior, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de los actores sea excusable. Como ya hemos dicho corresponde al Banco acreditar que la información que facilitó era la adecuada a los clientes, en este caso personas sin conocimientos financieros, lo que obligada al Banco a incrementar su diligencia y a aportar una información más detallada. Los clientes estaban necesitados de una información precisa, y Kutxabank estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados les es excusable a los clientes. Quien ha sufrido el error merece la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba.

La información debe ser activa ( STS 12-01-2015 ), no basta con que los empleados estén dispuestos a responder preguntas, sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. En suma, Kutxabank omitió una información adecuada a los clientes, a lo largo del procedimiento no ha probado que facilitase información detallada, incumpliendo sus obligaciones, existe una asimetría informativa, por ello entendemos que el consentimiento de los actores al suscribir la orden de compra de las AFS Fagor y Eroski fue viciado por error por la falta de conocimiento adecuado del producto contratado y los riesgos asociados al mismo.

Consecuencia del vicio en el consentimiento la orden de suscripción de Aportaciones Financieras Subordinadas Eroski y Fagor entre los actores y Kutxabank debe ser declarada nula, y también el contrato de administración de valores firmado entre ambas partes, quedando obligada la demandada a restituir a los actores las cantidades entregadas al firmar la orden de suscripción, además de las cantidades cobradas en concepto de administración, gestión y otros gastos, con sus intereses legales desde la fecha que se entregó el capital, o en su caso, las correspondientes liquidaciones. La actora deberá devolver las Aportaciones de Fagor y Eroski, además de las cantidades cobradas en concepto de bonificaciones o beneficios desde su suscripción, también con los intereses correspondientes, el legal desde la fecha del cobro.

CUARTO.- Error en la aplicación del art. 1.303 CC .

Afirma la recurrente que Kutxabank no fue parte en el contrato de suscripción de participaciones preferentes sino una mera intermediaria de Fagor y Eroski. La recurrente está negando la legitimidad.

En la reciente sentencia de 21 de febrero de 2.014 decíamos, y repetimos ahora que ' en toda actividad de intermediación (como es el mandato, la comisión, o cualquier otra relación por la que se comercializan productos ajenos), se dan dos planos diferenciados: el propio de la intermediación entre el mediador y el cliente, en el cual se gesta el contrato proyectado, y del que deriva las consecuencias del acto al definitivo titular de la obligación, de tal forma que en ambas relaciones jurídicas se dan derechos y deberes distintos, y en la intermediación, y por lo que aquí interesa, la información de las características del producto la ha de dar aquel que tiene relación con el cliente y comercializa el producto, siendo otra cosa distinta que el emisor, a su vez, esté obligado a publicar los datos precisos que exija la normativa aplicable.

Descendiendo a nuestro caso resulta que la orden de valores se firmó por los actores y Caja Laboral, que actuaba como mandataria de Eroski en virtud de un contrato de comisión mercantil regulado en los art. 244 y ss C.Com , y que tenía por objeto una operación de comercio, la venta de unos títulos o valores. Caja Laboral firma la orden en su propio nombre, estampando su sello, sin expresar en el contrato ni en la antefirma que lo hacía en nombre de su comitente ni especificar el nombre y domicilio de éste. En consecuencia, Caja Laboral quedó obligada directamente con los demandantes en virtud de dicha operación de compra de valores, los actores no negociaron con Eroski, no consta en el procedimiento documento alguno que vincule a Eroski con los actores.'

El caso que nos ocupa es muy similar, existen dos tipos de relaciones diferentes por una parte entre el colocador que actúa como intermediario y el emisor (Fagor y Eroski). Y por otra parte entre el colocador y el comprador (los actores), que recibieron asesoramiento de Kutxabank. Este tipo de productos cotiza en el mercado secundario, el cliente no podía adquirirlos en otro sitio que no fuese la demandada o alguna de las entidades que se comprometieron ante la CNMV a comercializar este tipo de productos.

Las entidades colocadoras abonarán a la entidad agente, por cuenta del inversor y a favor del emisor, los importes de suscripción que se correspondan con las peticiones de suscripción adjudicadas y cursadas a través suyo, en la fecha de desembolso, con fecha valor de ese mismo día.

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2.015 en relación a la falta de legitimación de un Banco que actuó como mediador de seguros indica: ' Banco Santander, comercializado en su red de oficinas por los empleados de Banco Santander, promocionado mediante una presentación con el membrete de Banco Santander (más exactamente, 'Banca Privada Santander Central Hispano' y su logotipo) y documentado en impresos con el mismo membrete de Banco Santander, en el que la inversión iba finalmente a una empresa de su grupo, y de cuya evolución informaba periódicamente Banco Santander a su cliente en los estadillos relativos a la cartera de inversiones financieras de esta.

En este esquema negocial, la intervención accesoria no era, como se pretende por la recurrida, la de Banco Santander como mediador de seguros, sino la de Cardif como compañía de seguros a través de la cual, mediante un seguro de vida 'unit linked', el Banco Santander comercializaba sus fondos de inversión mediante un producto que suponía un mejor trato fiscal para el cliente.

La consecuencia de lo expuesto es que Banco Santander está legitimado pasivamente para soportar la acción de anulación del contrato por error vicio del consentimiento, que además habría sido motivado por su actuación y no por la de Cardif. De lo contrario, se estaría permitiendo a Banco Santander prevalerse de una estructura negocial artificial y meramente formal, que encubre una inversión en fondos emitidos por empresas de su grupo, para dificultar la satisfacción de los legítimos derechos de sus clientes.'

En cuanto a la condena pecuniaria decíamos en la sentencia de 29 de enero de 2.015 : ' Caja Laboral recibió el dinero de los títulos puesto que era quien comercializaba las AFS y los actores nunca negociaron ni contrataron con Eroski. El propio folleto informativo da por hecho que la entidad que gestiona percibe el efectivo de la suscripción puesto que obliga a disponer de cuenta en efectivo en la entidad a este fin. Caja Laboral ha venido cobrando comisiones de mantenimiento por la gestión y administración de los títulos como si fuesen propios. Pues bien, si vendió los títulos directamente como si fuesen propios, y ha gestionado los mismos en el transcurso de este tiempo, debe ahora, después de declarar la nulidad del contrato, devolver el capital invertido, sin perjuicio de las acciones que puedan corresponderle en defensa de sus intereses. No sería correcto exigir los efectos de la nulidad a quien no ha negociado con los clientes y nada tiene que ver con el incumplimiento de obligaciones innatas a la contratación de estos productos cual es la información necesaria, como ya hemos explicado en el fundamento anterior'.

En cuanto a los intereses de las cantidades a devolver solicitada por el recurrente, procede la pretensión ex art. 576 LEC . Esta obligación ya se recoge en el fundamento cuarto de la sentencia, hubiese bastado con solicitar aclaración.

QUINTO.-Que las costas de esa instancia se abonarán por el recurrente ex art. 394 y 398. Aunque ampliamos la condena de la devolución de los intereses percibidos a los intereses correspondientes ex art. 576 LEC , entendemos que esta manifestación pudo solicitarse vía aclaración y no modifica la sentencia dictada en la instancia.

Fallo

DESESTIMAR el recurso interpuesto por KUTXABANK representada por la procuradora Concepción Mendoza contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Vitoria en el procedimiento Ordinario nº 140/2.014, CONFIRMANDOla misma, con la aclaración que el actor deberá devolver la suma de 5.963,36 euros por los intereses percibidos, incrementada con los intereses legales correspondientes; y con expresa imposición de las costas de esta instancia al recurrente.

Conforme a la Disposición Adicional 15 de la LOPJ , dése el destino legal al depósito constituidopara recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 0008-0000-06-0477-15. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.