Sentencia Civil Nº 473/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 728/2015 de 30 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

C/ Ferraz, 41 , Planta 5 - 28008

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2014/0008958

Recurso de Apelación 728/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 74/2014

APELANTE::BANKIA SA

PROCURADOR D. /Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO::D. /Dña. Teofilo y D. /Dña. Julieta

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

Dña. CRISTINA DOMÉNECH GARRET

En Madrid, a treinta de septiembre de dos mil dieciséis.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 74/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Madrid a instancia de BANKIA S.A. apelante - demandada, representada por el Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL contra Dña. Julieta y D. Teofilo apelados - demandantes, representados por la Procuradora Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 02/07/2015 .

VISTO, Siendo Magistrada PonenteDña. CRISTINA DOMÉNECH GARRET.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 02/07/2015 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'ESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por D. Teofilo , DÑA. Julieta , representada por el Procurador DÑA. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER, contra BANKIA, S.A., y DESESTIMANDO LA interpuesta contra CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.: 1) ABSUELVO A CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A. de los pedimentos contenidos en la demanda. 2) DECLARO la nulidad del contrato de adquisición 940 'participaciones preferentes Caja Madrid 2009' por importe total de 94.000 euros de fecha 22 de Mayo de 2009, y fecha valor de 7 de Julio de 2009, y del contrato de adquisición 6 'obligaciones subordinadas participaciones preferentes Caja Madrid 2009' de fecha 5 de Mayo de 2010, por importe total de 6.000 euros, ambos así como en su caso, al canje por acciones que se ha llevado a cabo. 3) CONDENO a BANKIA, S.A. a restituir a los demandantes la cantidad que en ejecución de sentencia se determine resultante de incrementar la cantidad de 100.000, con los intereses legales desde el 7 de Julio de 2009 respecto de 94.000€ y desde el 5 de Mayo de 2010 respecto de 6.000 €, deduciendo posteriormente los intereses o cupones brutos abonados durante el período de vigencia de los productos, a determinar en ejecución de sentencia, incrementados igualmente con los intereses legales que se produzcan desde su abono hasta la fecha de la liquidación; debiendo D. Teofilo , DÑA. Julieta restituir los títulos o las acciones por las que se intercambiaron. 4) Todo ello con imposición de las costas de D. Teofilo , DÑA. Julieta a BANKIA, S.A., y sin expresa imposición de las causadas por CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la Sentencia recurrida.

PRIMERO.-La representación procesal de D. Teofilo y Dª Julieta formuló demandada contra Bankia, S.A. y contra Caja Madrid Finance Preferred, S.A., solicitando se declare la nulidad por dolo y subsidiariamente por error de la orden de suscripción de participaciones preferentes Caja Madrid 2009, de fecha 22 de mayo de 2009 por importe de 94.000 €, así como la orden de suscripción de obligaciones subordinadas Caja Madrid 2020-1 de 5 de mayo de 2010 por importe de 6.000 €, así como de los contratos de adquisición a ellas vinculados y de cualquier documento contractual relacionado con las mencionadas participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, de los contratos de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, así como de los contratos de depósito o administración de valores y servicios de inversión también vinculados a ellas y en su caso suscritas por los actores, condenando en ambos casos a las demandadas a la restitución a la actora del capital invertido de 100.000 €, devolviendo los actores las acciones producto del canje obligatorio y condenando a las demandadas al pago de los intereses legales desde la fecha en que se materializó la inversión en dichas participaciones preferentes y obligaciones subordinadas hasta su restitución, minorando dicha cantidad en los intereses en que se cifren los intereses trimestrales que fueron liquidados a los actores; subsidiariamente respecto de los intereses, además del reintegro de las sumas invertidas, se condene a la demandada al pago de los intereses legales desde la fecha de requerimiento o interpelación extrajudicial efectuada, o subsidiariamente desde la fecha de la demanda, quedando en poder de la parte actora los devengados y satisfechos hasta la fecha de la demanda. Subsidiariamente solicitó también la declaración de resolución de de la orden de suscripción de participaciones preferentes Caja Madrid 2009, de fecha 22 de mayo de 2009 por importe de 94.000 €, así como la orden de suscripción de obligaciones subordinadas Caja Madrid 2010-1 de 5 de mayo de 2010 por importe de 6.000 €, así como de los contratos de adquisición a ellas vinculados y de cualquier documento contractual relacionado con las mencionadas participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, de los contratos de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, así como de los contratos de depósito o administración de valores y servicios de inversión también vinculados a ellas y en su caso suscritas por los actores, por incumplimiento de la obligación de información, diligencia y lealtad en la comercialización de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, tanto en la fase contractual como con posterioridad, así como por los incumplimientos descritos en la demanda y de la normativa aplicable, condenando a la entidad demandada a la indemnización de los daños y perjuicios causados, se condene a las demandadas a la devolución de las cantidades invertidas que ascienden a de 100.000 €, así como el pago de los intereses legales desde la fecha en que se materializó la inversión en dichas participaciones preferentes y obligaciones subordinadas hasta el momento en que se efectúe la devolución del capital en la suma en que se cifren los intereses que fueron trimestralmente liquidados a los actores desde la firma de las órdenes de suscripción y compra, restituyendo los actores a la puesta a disposición de las acciones producto del canje obligatorio; de forma subsidiaria respecto de la pretensión relativa a los intereses, además del reintegro a los actores de las sumas invertidas, se condene a la parte demandada al pago de los intereses legales desde la fecha del requerimiento o interpelación extrajudicial efectuada por los actores, o subsidiariamente, desde la interposición de la demanda quedando en poder de los actores los intereses devengados y satisfechos por las demandadas. En todo caso que se impongan las costas a las demandadas.

La sentencia de primera instancia estima la falta de legitimación pasiva de Caja Madrid Finance Preferred en síntesis por ser ajena a la relación contractual controvertida. Asimismo desestima la caducidad de la acción opuesta por Bankia por considerar que el cómputo del plazo de cuatro años debe comenzar desde la consumación del contrato, que en los contratos de tracto sucesivo como es el caso no empieza sino hasta la satisfacción total de prestaciones que en el presente caso no se ha producido dado el carácter perpetuo de las prestaciones y no han transcurrido cuatro años desde que se dejaron de percibir intereses o se produjo la intervención del FROB. Con relación al fondo razona que los actores deben ser calificados como clientes minoristas y como tales son acreedores de la máxima protección, lo que exige extremar las medidas procurando un correcto asesoramiento e información, mucho más cuando como en este caso puede apreciarse la existencia de un conflicto de intereses al tratarse en definitiva de la financiación de la propia entidad, y siendo exhaustiva la normativa vigente sobre la materia, en especial la LMV. Considera que la información precontractual y contractual facilitada por la demandada resulta claramente insuficiente. Aprecia que los demandantes en el momento de la contratación, además de ser clientes minoristas, no consta que tuvieran estudios superiores que tuvieran que ver con el mundo financiero y han ejercido profesiones fuera de ese ámbito, ni tampoco consta que tuvieran especiales conocimientos financieros, ni experiencia inversora anterior alguna. Con relación al momento de la contratación razona que no existe prueba alguna de la información ofrecida a los actores sobre las obligaciones subordinadas, y con relación a la facilitada respecto de las participaciones preferentes considera en síntesis que la información facilitada fue incompleta. Considera también que el test de conveniencia realizado a uno solo de los demandantes presenta graves deficiencias dado el carácter genérico de las preguntas que impiden valorar al profesional adecuadamente si el posible inversor ha comprendido correctamente las características del producto y sus riesgos. Añade que la suscripción de documentos en que los demandantes manifiestan haber recibido información del riesgo carece en síntesis de valor, habiéndose entregado a los actores varios documentos a firmar con elevado número de folios, con términos muchos de ellos complejos y de difícil comprensión para personas poco avezadas en los productos financieros, por lo que resulta insuficiente el hecho de que, entre estos aparezca uno que con letra ciertamente minúscula y sin resaltar, incluya riesgos del producto, siendo además que el contenido de documento sobre la información aportado por la parte actora es distinto del de la demandada. Por todo ello concluye que la información ofrecida por la demandada no resultó correcta al no constar acreditado tampoco que la demandada hubiera puesto en conocimiento de los actores la situación financiera en que se encontraba la entidad que, además de comercializadora, resultaba ser garante y a la postre casi emisora, y que terminó necesitando para subsistir una aportación o rescate por parte de las autoridades europeas de un elevado importe económico, de donde el riesgo que se asumía no era solo el derivado del producto sino también de la propia situación de la entidad que lo respaldaba, que incrementaba exponencialmente el mismo y no facilitó ninguna información a los demandantes. Determinada la existencia de error debido a la incorrecta información facilitada por la demandada, que se produjo sobre el objeto y condiciones que dieron principalmente lugar a su celebración, siendo excusable, estima procedente declarar la nulidad solicitada. En consecuencia estima la demanda respecto de Bankia, S.A., no así respecto de Caja Madrid Finance Preferred y declara la nulidad relativa por error en el consentimiento de la orden de suscripción de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 por importe total de 94.000 € de fecha 22 de mayo de 2009 y del contrato de adquisición de 'obligaciones subordinadas participaciones preferentes Caja Madrid 2009' de fecha 5 de mayo de 2010 por importe de 6.000 €, así como en su caso del canje por acciones llevado a cabo, y condena a Bankia, S.A., a restituir a los actores la cantidad resultante de incrementar la cantidad de 100.000 € con los intereses legales desde el 7 de julio de 2009 respecto de 94.000 € y desde el 5 de mayo de 2010 respecto de 6.000 €, deduciendo posteriormente los intereses o cupones brutos abonados durante el periodo de vigencia de los productos, a determinar en ejecución de sentencia, incrementados igualmente con los intereses legales que se produzcan desde su abono hasta la fecha de liquidación, debiendo los actores restituir los títulos o acciones por las que se intercambiaron, con imposición de las costas a la demandada y sin hacer especial pronunciamiento respecto de las ocasionadas a Caja Madrid Finance Preferred.

Frente a dicha resolución interpone recurso de apelación Bankia solicitando la íntegra desestimación de la demanda. En primer lugar reproduce la excepción de caducidad por entender que el cómputo del plazo de cuatro años debe comenzar desde la suscripción de las órdenes hasta la interposición de la demanda. Asimismo alega error en la valoración de la prueba sobre el perfil de la parte demandante por entender que la formación y profesión de los demandantes demuestran capacidad suficiente para entender y suscribir con total conocimiento de causa el producto objeto de litis. Asimismo afirma que consta acreditado que los mismos efectuaron inversiones previas de distinta índole y entre ellos en otro idéntico en otra entidad y por tanto tenían perfecto conocimiento de las características y funcionamiento del producto, por lo que no puede concluirse que existiese vicio invalidante del consentimiento pues conocían el producto en el momento de la comercialización efectuada por la ahora apelante. Reiteran error en la valoración de la prueba por entender acreditado que cumplió su obligación de información mediante el documento por el que el cliente manifiesta haber recibido información precontractual específica de los productos suscritos mediante la entrega de documentos, junto a la información verbal facilitada por los empleados de la entidad a sus clientes sobre las características de los productos y sus riesgos. Alega asimismo error en la valoración de la prueba por entender que los ahora apelados no han acreditado el vicio en el error, que además entiende no puede ser calificado de esencial por conocer las características del producto suscrito con anterioridad a su perfección y decidieron invertir en el mismo a pesar de sus riesgos por la alta rentabilidad que les proporcionaba, afirmando también que en cualquier caso el error sería inexcusable por haber podido ser evitado prestando debida atención al contenido del contrato y desprenderse de los documentos facilitados el alcance de los riesgos de la inversión realizada. Alega también que resulta improcedente la reclamación por inexistencia de nulidad por infracción de normas imperativas, e inexistencia de incumplimiento contractual que puedan determinar la resolución del contrato. Finaliza el recurso solicitando la imposición de las costas de la primera y de la segunda instancia a la parte ahora apelada.

SEGUNDO.-Eldies a quopara el cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad es el de la consumación del contrato y este momento, como se expresa en la STS de 27 de marzo de 1989 [ROJ: 2172/1989 ] entre otras muchas, no puede confundirse con el de su perfección, sino que sólo tiene lugar cuando estén cumplidas completamente las prestaciones de ambas partes, y en supuestos de contratos de tracto sucesivo, como lo es el de suscripción-venta de participaciones preferentes y de suscripción de obligaciones subordinadas, no comienza el plazo en el tiempo en que se concertó. En este sentido la STS del Pleno, de 12 de enero de 2015 [ROJ: STS 254/2015 -ECLI: ES: TS:2015:254; Rec. 2290/2012 ], al examinar el cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento declara que el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato (...) No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. (...) la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce «la realización de todas las obligaciones» ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), «cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes» ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando «se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó» ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ). Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 : «Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'». (...) Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil . (...) en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error. Y en el presente caso suscritos los contratos por los ahora apelados el día 22 de mayo de 2009 y 5 de mayo de 2010, las participaciones preferentes tienen carácter perpetuo y por tanto no se ha consumado, y las obligaciones subordinadas tienen su vencimiento el 7 de julio de 2020, por lo que es evidente que no se agotado el plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción entablada.

TERCERO.-La determinación del cumplimiento o no de las obligación de información en los términos exigidos adecuada al perfil inversor de los clientes, aconseja recordar que tanto las participaciones preferentes como las obligaciones subordinadas son productos complejos y de riesgo que exigen ciertos conocimientos técnicos para su comprensión, y se hallan afectos a la normativa del mercado de valores, lo que obliga a la entidad de servicio de inversión que las promociona, oferta o comercializa, a prestar una detallada y clara información antes del contrato y en el momento de perfección del mismo.

En el presente caso estamos indudablemente ante clientes minoristas, que no reúnen los requisitos que la Ley del Mercado de Valores exige para ser considerados clientes profesionales. Los ahora apelados son pequeños inversores respecto de los que no consta que por su formación, o bien por su experiencia, fuera conocedores de instrumentos financieros complejos, y por tanto de la naturaleza del producto que contrató así como de los riesgos asociados a él. Al contrario, las profesiones de los ahora apelados ninguna relación guardan con los mercados financieros y la alegación de que de que antes de la contratación de los productos litigiosos hubieran adquirido otros productos financieros y entre ellos otro idéntico -obligaciones subordinadas- en otra entidad carece de todo sustento, y el documento al que se remite la apelante contra lo alegado en el recurso no acredita tales extremos. Del mismo deriva que los apelados tenían suscritas acciones pero éstas no son un producto complejo y en general son comprendidos en sus características por los inversores. Por lo demás aunque conste que tenían obligaciones de otra entidad financiera, y no obligaciones subordinadas, y las características de unas y otras no son enteramente coincidentes con peculiaridades propias en lo que a prelación de créditos, cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada y convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, así como a la suspensión del pago de los intereses, sin que por otro lado conste la información que sobre dicho producto tenían los clientes. En definitiva tampoco no consta que éstos tuvieran conocimientos adecuados para la contratación de los productos ofrecidos y finalmente suscritos.

Atendiendo a la fecha de suscripción de participaciones preferentes y también de las obligaciones subordinadas hay que atender, principalmente a lo dispuesto en la Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores, reformada por Ley 47/2007 de 19 de diciembre, por la que se transpone al ordenamiento interno la Directiva 2004/39/CE de 29 de abril, denominada 'Directiva MiFID' (Markets in Financial Instruments Directive), cuya Ley, en sus arts. 5 al 8 se refieren a la necesaria información para entender incorporadas al contrato las cláusulas del mismo, así como a las reglas de interpretación, y en su art. 2 viene a establecer comprendidos dentro de su ámbito, entre otros, los contratos de instrumentos financieros derivados o relacionados con valores que puedan liquidarse en especie o en efectivo. Por ello resulta especialmente relevante el cumplimiento de las normas de conductas impuestas en los arts. 78 y siguientes a las entidades de crédito, referentes al deber de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado y asegurase de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados. Así, el art. 79 LMV impone unas normas de conducta que se desarrollan en el art. 79 bis LMV consistente en prestar toda la información necesaria sobre la situación financiera y objetivos de inversión del cliente a fin de ofrecerle y recomendarle el producto que más le convenga -mediante el denominado test de idoneidad- y, en segundo lugar, la información necesaria para valorar los conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el concreto producto o servicio de inversión que va a contratar -el denominado test de conveniencia-. y a 'comportarse con la diligencia y transparencia en interés de su cliente'.Tal deber tiene como fundamento la protección del inversor -principio básico y rector de la reforma operada por la Ley 47/2007- que ha de implicar que el cliente pueda, como expresa el artículo 79.3 bis, 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa', es decir, que el cliente ha de conocer y comprender el alcance y contenido de la operación, el riesgo que asume y sólo cuando conoce tales aspectos decidir si acepta o no la operación.

Asimismo es aplicable al caso el Real Decreto 217/2008 que completa la transposición al ordenamiento interno de la Directiva Comunitaria 2004/39/ CE, regulando la información y la valoración de la idoneidad del cliente para la contratación de determinado producto financiero. Así, el art. 60 regula las condiciones que debe cumplir la información facilitada por la entidad, refiriéndose el art. 61 a la clasificación de clientes en minoristas, profesionales y contrapartes elegibles, así como el derecho de éstos a exigir una clasificación distinta a la otorgada. El art. 64 prevé la información sobre los instrumentos financieros y exige que se facilite al cliente una descripción general de la naturaleza y riesgos de dichos instrumentos, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. El art. 72 obliga a las entidades a obtener de sus clientes la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestar el servicio de gestión de cartera, cumple con las condiciones relativas a la experiencia y conocimientos del cliente.

Con relación a la valoración de la idoneidad del cliente y la previa obtención de información, dispone el artículo 79.6 bis de la Ley 24/1988 de Mercado de Valores que cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente. Y el art. 73 del RD 217/2008 establece que a los efectos de lo dispuesto en el artículo 79.7 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio , las entidades que prestan servicios de inversión distintos de los previstos en el artículo anterior deberán determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado. En este sentido, la entidad podrá asumir que sus clientes profesionales tienen la experiencia y conocimientos necesarios para comprender los riesgos inherentes a esos servicios de inversión y productos concretos, o a los tipos de servicios y operaciones para los que esté clasificado como cliente profesional.

Para articular la obtención de dicha información, el art. 74 del mismo RD 217/2008 se refiere a la evaluación de idoneidad y conveniencia, para lo que deberá informarse la entidad sobre los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente, la naturaleza de las operaciones financieras del mismo y su nivel de estudios y profesión. En su apartado 1 dispone que a los efectos de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previstos, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente. b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado. c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes.

En definitiva, la entidad ahora apelante debía asegurarse de que su cliente reunía el perfil necesario para la contratación de la clase de productos financieros ofrecidos, partiendo para ello de las circunstancias personales y experiencia financiera de la misma. Asimismo debía facilitar información a su cliente de forma completa, precisa y comprensible, recayendo sobre la entidad la carga probatoria sobre tales extremos.

CUARTO.-Pues bien, en primer lugar a tenor de la prueba practicada no puede sino concluirse que la información facilitada por la ahora apelante a los aquí apelados en relación con las obligaciones subordinadas fue más que deficiente. No consta cuál fue la proporcionada de forma verbal por la entidad financiera a sus clientes en el momento de contratar dicho producto pues no ha prestado declaración empleado alguno con el que los Sres. Teofilo y Julieta firmaron la orden de suscripción. Según resulta también de lo aportado toda la documentación entregada a los mismos relacionada con las obligaciones subordinadas fue exclusivamente dicha orden de suscripción, en cuyo documento nada se expresa sobre características y riesgos del producto.

Asimismo, la mera firma por D. Teofilo , y no por Dª Julieta , del documento prerredactado por la entidad en la que se afirma haber sido informado del carácter complejo de las obligaciones subordinadas debido a los riesgos asociados y en particular el de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el capital invertido y la ausencia de garantía de negociación rápida y fluida en el mercado caso de decidir vender el producto, carece de todo valor. Como también el mismo documento referido a las participaciones preferentes firmado por D. Teofilo y el firmado por Dª Julieta . Así resulta de la STS de 4 de febrero de 2016 al declarar 'Ya hemos declarado en ocasiones anteriores ( sentencias 244/2013, de 18 abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 222/2015, de 29 de abril , 265/2015, de 22 de abril , 651/2015, de 20 de noviembre , entre otras) la ineficacia de las menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos. La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara disponer de la información necesaria, tener experiencia y entender el riesgo. Tanto más si con ellas la empresa de servicios de inversión pretende eludir el cumplimiento de sus obligaciones, como son las de dar información imparcial, clara, no engañosa y con suficiente antelación a sus clientes cuando les ofrece contratar productos financieros complejos y de riesgo.'

Tanto el test de conveniencia realizado a uno solo de los inversores, y no a ambos, el día de la suscripción de las obligaciones subordinadas de 5 de mayo de 2010 como de la firma de la orden de suscripción de participaciones preferentes de 22 de mayo de 2.009, no garantizan la veracidad y exactitud de las respuestas marcadas en él, sino exclusivamente según expresala veracidad y exactitud de la información proporcionada para la elaboración. No acredita se formularan las preguntas al cliente, ni tampoco que las respuestas señaladas fueran las ofrecidas por éste, máxime si se tiene en cuenta que según afirmación de la demanda y reiterado por los actores en sus interrogatorios, no se les formularon las preguntas a que dicho test se refiere, sin que la parte demandada ahora apelante haya intentado siquiera aportar prueba alguna que desvirtuara tales afirmaciones. Por otra parte atendiendo los términos empleados en dichos documentos, su contenido y forma en que se rellenaron, no cabe considerar debidamente cumplido con ello, los deberes que le impone la normativa reguladora de la actividad bancaria, ni que se obtuviera el fin al que debe ir dirigido el mismo, que según señala el art. 79 bis LMV, es el de obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia de los actores conforme al tipo de los productos concretos sobre los que versaran las operaciones, así como su situación financiera y los objetivos de inversión, con la finalidad de recomendar los que más les convinieran, pues los productos no respondían al perfil conservador de los demandantes.

Por otra parte, tanto el resumen de emisión de obligaciones subordinadas 2010-1 de Caja de Ahorros y Monte de Piedad Madrid como el resumen de emisión de participaciones preferentes serie II carecen de fecha y de firma, por lo que afirmado en la demanda con relación a ambos productos que no les fue entregado, no contradicho de forma expresa por la demandada, y menos acreditado lo contrario, se ha de tener probado que no les fue facilitado. En cualquier caso aún en supuesto de que se les hubiera entregado uno y otro documentos, no implica necesariamente que los clientes conocieran los riesgos a que se refieren, ni que le fueran comunicados todos ellos con la debida claridad, máxime si se tiene en cuenta que ambos folletos incluyen el balance de situación de la entidad correspondiente, respectivamente a los ejercicios 2008/2009 y 2009/2010 no auditadas, lo que no ofrece garantía sobre su coincidencia con la verdadera situación económica de la entidad en los años de contratación. De otro lado, la terminología empleada en uno y otro caso adolece también de ambigüedad, y así, a título de ejemplo, menciona que el pago de la remuneración está condicionada a la obtención de beneficios, pero sin alusión en este apartado a la pérdida de inversión; o al aludir al carácter perpetuo del producto indica a continuación la posibilidad de amortización una vez transcurridos cinco años por decisión de la entidad; o al mencionar la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender, no alude al mercado interior de la entidad.

En definitiva la mera entrega de documentos no determina el cumplimiento de la obligación de información relativa a los productos -sobre todo si como es el caso se trata de productos complejos- y breve acto de la contratación, sin constancia de que sus destinatarios pudieran comprenderla o conocer los productos con la necesaria exactitud, por más que se les pudiera exponer en líneas generales cierta información sobre los mismos omitiendo no obstante otra decisiva tal como la verdadera situación económica de la entidad que se ofrecía como garantía de la inversión.

Por lo demás, ni siquiera en la contratación de las participaciones preferentes (puesto que ninguna consta que se ofreciera respecto de las obligaciones subordinadas) puede concluirse que la información verbal que se dice facilitada a los clientes fuera clara, completa, precisa y comprensible tal como así resulta de la declaración de la mencionada testigo Dª Rocío , a cuya declaración la Juzgadora de primera instancia no ha atribuido credibilidad y nosotros debemos ratificar por las razones que expresa la sentencia apelada.

QUINTO.-Dada la complejidad de los productos la obligación informativa legalmente exigida a la entidad financiera adquiere especial relevancia para que el cliente sepa el negocio que va a suscribir, de modo que sólo cuando conoce el alcance y contenido del contrato sea capaz de decidir si acepta o no la operación. La carga justificativa de tal prestación corresponde a la entidad que comercializa esos productos y la omisión del deber informativo conlleva que el cliente no ha actuado 'con conocimiento de causa' exigido legalmente para tomar la decisión en el ámbito del mercado de valores. Ello puede producir un consentimiento no informado y por tanto viciado por concurrir error (cuya prueba corresponde a quien lo alega), al no saber o comprender el suscriptor la causa del negocio, y debe ser sancionado conforme a lo dispuesto en el art. 1265 CC con la anulabilidad del contrato.

La STS del Pleno de 12 de enero de 2015 , con cita de la STS también del Pleno de 20 de enero de 2014 , recoge y resume la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en los siguientes términos 'Afirmábamos en esa sentencia, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.(...)

El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores.

Y se hace mención a continuación a la normativa aplicable a la información que debe ser facilitada al cliente y al carácter esencial del error sobre los riesgos de la inversión 'La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable en este caso por la fecha en que se concertó el contrato, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores'.

Según lo expuesto la información proporcionada se limitó a la mera entrega de cierta e incompleta documentación relativa al objeto de los contratos, sin constancia de que sus destinatarios pudieran comprenderla o conocer los productos con la necesaria exactitud, por más que con relación a uno de ellos se les expusiera en cierta información sobre el mismo pero en todo caso incompleta e insuficiente. Por todo ello y por las razones ya indicadas se ha de entender que la apelante, tal como aprecia la Juzgadora de instancia y contra lo alegado en el recurso, incurrió en omisiones importantes y no cumplió los deberes impuestos por la normativa reguladora, proporcionando a sus clientes un conocimiento confuso sobre el verdadero riesgo asumido y provocando en ellos un error de entidad suficiente para invalidar el consentimiento.

SEXTO.-En atención a cuantas razones se han expuesto procede la desestimación del recurso, sin necesidad de examinar las alegaciones del recurso relativas a la nulidad radical infracción de normas imperativas, como tampoco sobre la concurrencia de causa de resolución del contrato, pues si bien subsidiariamente fueron objeto de la demanda, la sentencia apelada ha estimado la pretensión subsidiaria primera relativa a la nulidad (anulabilidad en realidad) por vicio en el consentimiento causado por error, y obviamente sin entrar a valorar las sucesivamente ejercitadas con carácter subsidiario a la anterior, que por tanto no son acogidas, de modo que debiendo deducirse el recurso contra la sentencia y no contra las alegaciones de las partes, resulta improcedente el examen de cuestiones no resueltas en aquella.

SÉPTIMO.-La desestimación del recurso, lo que debe conllevar la imposición de las costas devengadas en esta alzada a la apelante ( art. 398 LEC ).

OCTAVO.-De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por la parte recurrente, al que el Juzgado de Primera Instancia dará el destino legal correspondiente.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bankia, S.A., contra la Sentencia dictada el día 2 de julio de 2015 por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 13 de Madrid, en los autos de Juicio Ordinario núm. 74 de 2014, de los que este Rollo dimana, CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición de las costas devengadas en la alzada por el recurso a la apelante.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.