Sentencia Civil Nº 473/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 744/2014 de 06 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0184378

Recurso de Apelación 744/2014 -1

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1425/2013

APELANTE:D./Dña. Raquel

PROCURADOR D./Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER

APELADO:BANKIA SA y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A.

PROCURADOR D./Dña. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO

SENTENCIA NÚMERO:

RECURSO DE APELACIÓN Nº 744/2014

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

DÑA. MARÍA FELISA HERERO PINILLA

En Madrid, a seis de noviembre de dos mil quince.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario nº 1425/2013 procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 89 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 744/2015, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelante DÑA. Raquel representada por la Procuradora Dña. Cayetana Zulueta Luchsinger; y, de otra, como demandadas y hoy apeladas BANKIA, S.A. y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.representadas por el Procurador D. José Manuel Fernández Castro; sobre nulidad contractual y reclamación de cantidad.

SIENDO MAGISTRADA PONENTE LA ILMA. SRA DÑA MARÍA FELISA HERERO PINILLA.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 89 de Madrid, en fecha once de julio de dos mil catorce se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: Debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por DOÑA Raquel (con representación técnica de DOÑA CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER) frente a BANKIA, S.A., y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A. (representadas técnicamente por DON JOSÉ-MANUEL FERNÁNDEZ CASTRO), habiendo sido tercero interviniente BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS, S.A.U. (con igual representación que el banco) y en su virtud:

PRIMERO.- Declaro la nulidad de las adquisiciones de participaciones preferentes Serie II de CAJA MADRID/BANKIA, suscritas suscripción por importe de 90 000 euros de fecha 18 de junio de 2009.

SEGUNDO.- Condeno a BANKIA y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED al pago a DOÑA Raquel de NOVENTA MIL EUROS (90 000 euros) más los intereses legales generados por dicha cifra desde la interpelación judicial.

Debiendo por su lado (en recíproca restitución) entregar DOÑA Raquel a CAJA MADRID FINANCE PREFERRED y a BANKIA cualquier rendimiento o beneficio obtenido (de cualquier clase o especie, bruto) por la inversión en participaciones cuya nulidad es declarada en esta sentencia.

TERCERO.- Condeno a BANKIA y a CAJA MADRID FINANCE PREFERRED al pago a DOÑA Raquel de la mitad de las costas generadas en esta instancia a DOÑA Raquel .

CUARTO.- Declaro que no ha lugar a estimar ninguna de las acciones extintivas de la adquisición de obligaciones subordinadas ejercitadas por DOÑA Raquel fuente a BANKIA y a CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, con imposición a aquélla de la mitad de las costas devengadas por ambas mercantiles en el presente proceso.'

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandante, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día cinco de noviembre del presente año.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone por la parte actora recurso de apelación frente a la Sentencia dictada en la primera instancia, que estimaba la demanda parcialmente y declaraba sólo la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes por parte de la demandante, pero no del relativo a la adquisición de las obligaciones subordinadas, por lo que imponía a aquélla el pago de la mitad de las costas devengadas por las demandadas.

La apelante insiste en que también el contrato de adquisición de las obligaciones subordinadas ha de anularse, por cuanto la entidad bancaria no informó convenientemente de los riesgos de la inversión a su cliente, habida cuenta el carácter minorista de la actora y la actividad de asesoramiento que desplegó la mercantil hasta conseguir que Doña Raquel comprase el producto financiero.

Considera que al no haberlo entendido así el tribunal de la instancia, ha errado al valorar la prueba practicada y ha infringido los principios sobre carga de la prueba legal y jurisprudencialmente establecidos.

En segundo término, impugna el que la sentencia haya fijado el devengo de intereses de la cantidad a devolver por las demandadas, desde la fecha de la interpelación judicial, cuando en aplicación de las normas referidas a la nulidad contractual ( art. 1303 y concordantes del CC ), dicho devengo ha de computarse desde el día en que la inversora entregó el dinero a las entidades demandadas.

Por último, considera que las costas de la primera instancia han de imponerse íntegramente a las demandadas.

Es por todo lo argumentado que solicita la revocación de la sentencia y la completa estimación de las pretensiones actoras, con imposición de costas a la parte demandada.

SEGUNDO.- La sentencia que se recurre, tras hacer un profundo análisis legal y doctrinal sobre las cuestiones objeto de la Litis, considera probado en el fundamento de derecho PRIMERO, 'que el consentimiento de la parte actora fue prestado de modo viciado, preñando de nulidad relativa la negociación jurídica adquisitiva de participaciones(preferentes)'. Llega a tal conclusión tras entender que era obligación legal de la entidad prestadora del servicio de inversión, informar a su cliente minorista de la naturaleza y riesgos del producto, a fin de permitir que aquél pudiera tomar decisiones de inversión fundadas ( art. 64 Ley 24/1988, de 28 de julio , reguladora del Mercado de Valores).

Colige la sentencia que fue esa ilegal actuación de la mercantil, la que provocó que la voluntad de la actora se formara de manera viciada, por lo que tras rechazar que estemos ante una nulidad radical por ausencia del consentimiento, sí declara la nulidad relativa por error-vicio en el mismo.

Por el contrario, en relación con las obligaciones subordinadas, considera el tribunal que la parte actora 'no ha desplegado medio de prueba alguno acreditativo de que desconociera qué producto era el que contrató', y añade 'Amén de la acción de nulidad absoluta y aquélla otra relativa, DOÑA Raquel ha ejercitado acción resolutoria por incumplimiento de un presunto contrato de asesoramiento, que tampoco ha probado'. En base a los anteriores argumentos, desestima la sentencia las pretensiones de la demanda relativas a las obligaciones subordinadas.

No podemos compartir el criterio que la instancia ofrece para rechazar la nulidad de este producto financiero.

Asumido el concepto y naturaleza de las obligaciones subordinadas que ofrece la sentencia de la instancia, no discutidos por los litigantes, damos por reproducido lo que en ella se expone. Conforme también explica la sentencia de esta Audiencia Provincial, Sección 25ª, nº 259/2015, de 30 de junio, 'las obligaciones subordinadas son títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, que permiten obtener recursos financieros a las empresas sin necesidad de incrementar su capital, por lo que la financiación así obtenida constituye fondos o recursos propios del emisor. Representan una deuda para el emisor, devengan intereses, cuyo cobro se halla condicionado a la existencia de un determinado nivel de beneficios, y son reembolsables por amortización anticipada o a vencimiento; ofreciendo mayor rentabilidad que otros activos de deuda a cambio de perder capacidad de cobro, pues los titulares de las obligaciones referidas renuncian a la prelación de créditos que pudiera corresponderles y se sitúan detrás de todos los acreedores privilegiados y detrás de todos los acreedores comunes -de ahí el nombre de financiación subordinada-.

Al computar como recursos propios del emisor y al cumplir, también, ciertos requisitos que la asemejan parcialmente al capital social de las entidades de crédito, la deuda subordinada es considerada, junto con las participaciones preferentes, como un híbrido de capital.

La principal diferencia que existe entre las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas radica en que las preferentes tienen carácter perpetuo y las subordinadas tienen una fecha de vencimiento, aunque hay que tener en cuenta que ninguna de los dos, ni las preferentes ni las subordinadas, están garantizadas por el Fondo de Garantía de Depósitos. Aunque, se podría cobrar antes la deuda subordinada que las preferentes.'

En base a lo anterior, hemos de concluir que las obligaciones subordinadas son, al igual que las preferentes, un producto complejo destinado tradicionalmente a inversores con experiencia en este tipo de instrumentos de financiación y que tienen plena consciencia de que existe un riesgo de pérdida total de la inversión, de falta de liquidez inmediata y que requiere para su comprensión de conocimientos técnicos suficientes.

En definitiva, se trata de productos de inversión que exigen especiales niveles de información y asesoramiento por parte de las entidades financieras que las emiten y comercializan.

Es por ello que no se entiende que el tribunal de la instancia estime la pretensión actora de anulación de la adquisición de las participaciones preferentes, y la niegue respecto de las obligaciones subordinadas, cuando ambas participan de la misma naturaleza y, por consiguiente, frente a los inversores minoristas, a la entidad que presta servicios de financiación le son exigibles idénticos deberes de información y asesoramiento.

TERCERO.- Sobre el alcance de los deberes de información y asesoramiento que pesan sobre las entidades financieras, señala la STS de 20 de enero de 2014, recurso número 879/2012 (doctrina reiterada en las Ss. del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012 , y de 8 de julio de 2014, recurso 1256/2012 ) que:

«... ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto».

Continúa la Sala diciendo que:

«El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (apartado 3)».

«El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe 'proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas».

«En su apartado 2, concreta que 'en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d ) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento».

« Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad».

«La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art.79 bis.7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa».

«... estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79 bis.6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidadopera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan».

«Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras 'deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b ) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...)».

CUARTO.- Es a la vista de la anterior doctrina que tenemos que analizar el recurso de Bankia. Esto es, si cumplió o no con sus obligaciones de otorgar una información adecuada a la formación, conocimientos y demás circunstancias personales de la actora, a quien la propia entidad bancaria calificó como inversora minorista, no profesional (doc. 5 demanda), y ello sobre la base de que, aunque formal y aparentemente la relación jurídica que vincula a la entidad que ofrece servicios financieros y el cliente, es de mera comercialización de un producto de inversión complejo, lo que realmente se prestó fue un servicio de asesoramiento financiero. Así lo reconoce la sentencia impugnada, de cara a justificar que la actora erró al prestar su consentimiento para la adquisición de las participaciones preferentes, pero olvida la concurrencia de tales circunstancias al aplicar los principios que sobre carga de la prueba han de regir el litigio, a la hora de analizar la pretensión de anular la adquisición de las obligaciones subordinadas.

Sobre esta cuestión volveremos más adelante.

Centrándonos ya en la información facilitada por la entidad bancaria a la actora, de toda la documental aportada al procedimiento hemos de comenzar por el test de conveniencia practicado a Doña Raquel en el mes de junio de 2009 (doc. 8 de la contestación a la demanda), antes de la inversión en participaciones preferentes, pero no respecto de la compra de las subordinadas que realizó el año siguiente, por lo que la entidad no podía saber si su cliente conocía las características del producto y su experiencia en otras inversiones similares.

Además teniendo en cuenta que un año antes la había clasificado como cliente ' minorista', admitía la demandada que no se le presumía «la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos»( art. 78 bis de la Ley del Mercado de Valores ).

Es por ello que le alcanzaba el más alto nivel de protección previsto en la normativa del mercado de valores, con la obligación de la entidad de proporcionarle ' información imparcial, clara y no engañosa' (art. 79 bis.2 LMV) y suministrarle ' de manera comprensible información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa' (art. 79 bis.3 LMV). Nada de esto se cumplió.

En resumen, como el test de conveniencia tiene « la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente», de modo que « cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no es adecuado para el cliente, se lo advertirá» (artículo 79 bis.7 de la LMV), es claro que Bankia, S.A. incumplió esta norma.

QUINTO.- A la vista de los anteriores elementos fácticos, hemos de concluir que fue la confianza depositada por la actora en el personal de la sucursal de Caja Madrid con quien se relacionaba habitualmente, lo que le llevó a suscribir el contrato ahora analizado, al igual que el año precedente había contratado la inversión en participaciones preferentes. En este sentido, se decía en la demanda que fue el director de la sucursal 1166 de Caja Madrid -Don Imanol - quien en ambas ocasiones le llamó por teléfono y le recomendó de forma individualizada la suscripción de los dos productos financieros, como la mejor forma de invertir de forma segura y sin riesgo, con una rentabilidad garantizada y con restitución del dinero si se precisaba con anterioridad al vencimiento.

Tales hechos no han sido puestos en cuestión por la entidad recurrida en relación con la comercialización de las obligaciones subordinadas. En su escrito de oposición al recurso de apelación únicamente hace referencia a que el director de la sucursal informó a sus clientes acerca de la naturaleza y riesgos de las participaciones preferentes.

En resumen, la actora invirtió en obligaciones subordinadas porque así se lo aconsejó su banquerode confianza, el asesorpersonalcon el que llevaba relacionándose durante años.

De tales circunstancias, racionalmente, debe concluirse que existió asesoramiento en materia de inversión por parte de Bankia, conforme interpreta la Jurisprudencia emanada de nuestro Tribunal Supremo -a la que ya hemos aludido más arriba-, de donde se desprende un nuevo incumplimiento de la entidad financiera, a añadir a la no realización del test de conveniencia.

La STS de 20 de enero de 2014, recurso número 879/2012 -si bien referida a la contratación de otro producto financiero diverso (SWAP),pero igualmente complejo-, analiza de forma detenida los deberes de información de las entidades bancarias en relación con la legislación vigente:

«Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE ».

«El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadasa un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor(...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público».

«De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55)».

El indicado concepto de asesoramiento en materia de inversión del artículo 4.4 de la Directiva 2004/39/CE es el acogido por nuestra legislación, en el artículo 63.1.g) de la Ley del Mercado de Valores , Ley 24/1988, de 28 de julio.

En el caso de autos, debe concluirse que existió asesoramiento por parte de Bankia, no mera labor de comercialización, por cuanto a través de sus empleados realizó a la demandante recomendaciones personalizadas de inversión en las subordinadas, no mera labor publicitaria o comercializadora de carácter general.

De esto se sigue que el hecho de no haber realizado el test de idoneidad (artículo 79 bis.6 de la LMV) constituye incumplimiento por Bankia de esa norma imperativa, quien de esta forma no tuvo constancia de los datos fundamentales exigidos por la ley, como son la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente (además de los conocimientos y experiencia del mismo en el ámbito de inversión de que se trate, aspecto éste común al test de conveniencia).

Ante tales incumplimientos, el hecho de que la entidad bancaria suministrara a la actora la información que se acompaña tanto con la demanda como con su contestación, así como las informaciones verbales que pudieran haberse transmitido a través de sus empleados, resultan irrelevantes. Por otro lado, la entrega al cliente de un fajo de documentos, que deben ser firmados por el interesado en el mismo acto, no se puede considerar como la mejor forma de informar a alguien lego en productos financieros complejos, sobre las características de la inversión

Por supuesto que todos los documentos están firmados por la apelada pues, caso contrario, no habría accedido a la inversión que Bankia le había proporcionado, pero ello no significa que cuando los firmó tuviese conocimiento cabal de los riesgos que la inversión entrañaba. Si se hubiesen realizado el test de conveniencia y el test de idoneidad y, por lo tanto, quedase constancia de que la información suministrada a la apelante fue acorde con sus conocimientos financieros, con esa firma podría presumirse en la actora la comprensión tanto de la naturaleza del instrumento financiero como de los riesgos que suponía la inversión. Pero no es el caso.

En resumen, con la ausencia de la práctica de ambos tests, Bankia incumplió normas legales imperativas, sin que pueda excusar este incumplimiento con cualesquiera informaciones parciales, escritas o no, que haya ofrecido a su cliente, pues ésta no fue correctamente informada sobre el producto, no se le advirtió exacta y completamente de los riesgos de esa inversión -como exigen los preceptos citados-, ni de que las obligaciones subordinadas no eran adecuadas para su perfil de inversor.

SEXTO.- De lo expuesto anteriormente se concluye que el consentimiento de la demandante estuvo viciado por error al contratar.

Ya han quedado expuestos los incumplimientos en que incurrió Bankia en el caso de autos, con la omisión, en definitiva, de toda una completa información sobre las características y riesgos que implicaba una inversión compleja y de alto riesgo como son las obligaciones subordinadas, lo que vició, por error, el consentimiento de la hoy apelante.

Como señala la STS de 21 de noviembre de 2012, Recurso nº 1729/2010 :

«Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea».

El error padecido ha de recaer «sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato»;ser «esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración»;y excusable, en cuanto que no pueda ser evitado con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes ( STS 21 noviembre 2012 , ya citada, y las que ésta cita). Es lo que sucedió en el caso presente, en que la actora incurrió en error al contratar, propiciado por el incumplimiento por Caja Madrid, hoy Bankia, de las obligaciones legales de información y actuación que se han dejado reseñadas.

La STS de 20 de enero de 2014 (recurso número 879/2012 ) se pronuncia respecto de ' cuál es la incidencia de la infracción por parte de la entidad financiera de los deberes previstos en el art. 79 bis LMV en la válida formación del contrato, y en concreto en la posible apreciación de error', doctrina que reiteran dos sentencias del T.S. de 7 de julio de 2014 (recursos 892/2012 y 1520/2012 ) y la de 8 de julio de 2014 (recurso 1256/2012 ):

« 12. El deber de información y el error vicio. Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error».

«El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencia, pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero».

«De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada».

«Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato» [...]

«Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».

Y como a continuación sentencia nuestro Alto Tribunal, la inexistencia del test de idoneidad en los supuestos en que la entidad financiera presta servicio de asesoramiento financiero, el incumplimiento del deber de realizarlo , 'lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

Tales consideraciones son aplicables al caso de autos. La defectuosa e incompleta información proporcionada por Caja Madrid, hoy Bankia, a la suscriptora de las subordinadas, sobre las características y riesgos de dichas participaciones (no realización ni del test de idoneidad ni del test de conveniencia), hace presumir su desconocimiento en estos campos, situación que provocó un error sustancial y excusable de dicha contratante sobre la realidad del contrato que suscribía.

No basta, por tanto, remitirse a la simple lectura del contrato o de la abundante documentación contractual, en sí misma no comprensible para el no experto. Esa simple lectura no es suficiente para comprender el funcionamiento del producto (complejo) y las consecuencias económicas que pueden derivarse de él.

Precisamente porque el propio contrato y demás documentación no bastan para entender el riesgo que implica la inversión, es por lo que la ley establece (artículo 79 bis LMV) determinadas prevenciones dirigidas a que la entidad financiera se asegure de que el producto es adecuado al perfil del cliente. A tenor de ese precepto, la entidad 'd eberá solicitar al cliente (...) que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente', de modo que, si no es adecuado, ' se lo advertirá' (apartado 7). Y cuando, como en este caso, se presta un servicio de asesoramiento en la inversión, la entidad obtendrá la información necesaria, no sólo sobre los conocimientos y experiencia del cliente en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate, sino también « sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan» (apartado 6 del art. 79 bis LMV), hasta el punto de que « Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente», normas incumplidas por Bankia.

Es obligatorio legalmente poner el acento en las condiciones subjetivas acreditadas de la actora y en las obligaciones de información que recaen sobre el banco, sin invertir los términos para exigir que sea aquélla quien tenga que demostrar que desconocíalas características de un producto como las obligaciones subordinadas y los riesgos inherentes al mismo.

Es por eso que no compartimos el criterio que expone en la sentencia de la instancia, para justificar la desestimación de las pretensiones actoras en cuanto a la nulidad del contrato de adquisición de las obligaciones subordinadas, y que supone invertir la carga de la prueba en perjuicio de la demandante.

La actora sí padeció error esencial y excusable en su consentimiento contractual, al desconocer aspectos esenciales del contrato como los que se han venido exponiendo. Por ello, hemos de acoger las razones de la apelación y declarar la anulación del contrato afectado ( artículos 1.265 y 1.300 del Código civil ), con las consiguientes consecuencias restitutorias que establece el artículo 1.303 del mismo Código .

SÉPTIMO.- Precisamente al hilo de esta última afirmación, hemos también de analizar el motivo segundo del recurso de apelación.

Conforme acabamos de argumentar, la anulación de un contrato por vicio en el consentimiento, ha de tener las consecuencias restitutorias a que se refiere el art. 1303 CC , según el cual los contratantes deberán restituirse recíprocamente las cosas que hubieran sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. Se trata, en definitiva, de volver a la situación jurídica existente al tiempo de la celebración del contrato; al momento en que el vicio en el consentimiento se produjo.

Es en base a ello que consideramos acertada la pretensión de la parte de que BANKIA reembolse a la actora el dinero por ella invertido, tanto en preferentes como en subordinadas, con los intereses que tal suma devengue desde la fecha de los respectivos contratos.

Siguiendo idéntica argumentación, la actora habrá de devolver las cantidades o rendimientos percibidos durante la ejecución del contrato, más los intereses devengados desde entonces.

Teniendo como finalidad la restitución recíproca de las prestaciones, conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( STS de 30.12.1996 ), como dice la Sentencia de 6 de marzo de 2015, Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid , '...las cantidades que las partes deben recíprocamente restituirse -principal o nominal entregado por la actora y rendimiento percibidos por la misma-, han de verse incrementadas con los correspondientes intereses legales, que respecto de los importes principales, serán los devengados desde la fecha de la contratación de los respectivos productos hasta su total satisfacción, y respecto de los rendimientos abonados por la demandada, serán los devengados desde su percepción por la actora hasta su total satisfacción o compensación'.

Así lo viene también entendiendo esta Sección de forma reiterada, SSAPM de 28 de mayo de 2015, rec. Nº 517/2014 y nº 310/2014.

OCTAVO.- Habiéndose estimado sustancialmente las pretensiones expuestas en el SUPLICO de la demanda, procede condenar a las demandadas al pago de las costas causadas en la primera instancia, sin que hagamos expreso pronunciamiento de las originadas con la apelación de la sentencia, todo ello de conformidad con lo establecido en el art. 394.1 y art. 394.1 LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DÑA. Raquel , contra la sentencia dictada con fecha once de julio de dos mil catorce por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 89 de los de Madrid , en los autos de Procedimiento Ordinario allí seguidos con el número 1425/2013, REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia impugnada, en el sentido de declarar la nulidad del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas por importe de 15.000 euros, de fecha 5 de mayo de 2010 y condenamos a las demandadas a que reembolsen a la actora 15.000 euros más con los intereses legales que tal suma haya devengado desde la fecha del contrato, suma de la que se descontarán los rendimientos percibidos por la actora más los intereses legales por ellos devengados desde la fecha en que se produjo tal percepción.

Declaramos, así mismo, que los intereses legales devengados por las cantidades que los contratantes han de devolverse recíprocamente como consecuencia de la anulación del contrato de suscripción de las participaciones preferentes, intereses que ambos litigantes deberán reembolsar al contrario, son los generados desde la fecha en que las partes percibieron las correspondientes sumas de dinero.

Condenamos a las demandadas al pago de las costas de la instancia y CONFIRMAMOS el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida, todo ello sin hacer expresa condena de las costas causadas en esta apelación, con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.