Sentencia Civil Nº 473/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 366/2014 de 14 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

?
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 20 86 40
Fax.: 922 208644
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000366/2014
NIG: 3803741120120000905
Resolución:Sentencia 000473/2015
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000469/2012-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Santa Cruz de la Palma
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal Mº Fiscal
Apelado Sergio Antonio De La Vega Feliciano
Apelante Blanca José Miguel Jaubert Lorenzo Ana Yasmina Calderón Gonzalez
SENTENCIA
Rollo nº 366/2014
Autos nº 469/2012
Jdo. 1ª Inst. nº 1 de Santa Cruz de La Palma
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 14 de septiembre de dos mil quince.
Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de nº 469/2012, seguidos ante el

Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Santa Cruz de La Palma , promovidos por Dña. Blanca , representada
por el Procurador D. Jose Manuel Sosvilla Luis, y asistida por el Letrado D. Jose Miguel Jaubert Lorenzo,
contra D. Sergio , representado por la Procuradora Dña. Gloria Isabel Zamora Rodriguez, y asistido por el
Letrado D. Victor M. Francisco Herrera, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M.
EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con
base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Magistrado Juez D. Juan Manuel Reyes Alvarado, dictó sentencia el 22 de marzo de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Jose Manuel Sosvilla Luis, en nombre y representación de Dª. Blanca , frente a D. Sergio , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Gloria Isabel Zamora Rodríguez, DEBO DECLARAR Y DECLARO la disolución del matrimonio por causa de divorcio, constituido por los cónyuges y contraído el día 24 de Abril de 1993 en Santa Cruz de La Palma e inscrito en el Registro Civil de esta localidad, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, estableciéndose las siguientes medidas: 1). La guarda y custodia de los hijos menores de edad se atribuye a la madre, ostentando ambos progénitores el ejercicio de la patria potestad, debiendo de obtener el consentimiento del padre para las decisiones de importancia extraordinaria que hayan de adoptarse, salvo que no fuera posible consultarse y sin perjuicio de lo que legalmente se establece para los supuestos de desacuerdo de los progenitores.

2). El uso y disfrute de la vivienda familiar, así como del ajuar doméstico y bienes muebles de los que dispone, se atribuye a los hijos del matrimonio y a la progenitora bajo cuya guarda y custodia quedan.

3). Se establece como régimen de visitas a favor del padre para con sus dos hijos menores el más amplio posible, sin que dichas visitas afecten a sus actividades lectivas, estableciéndose, no obstante, el siguiente para los casos de desacuerdo: .- El padre podrá estar en compañía de sus hijos menores los fines de semana alternos, desde el viernes a las 17'00 horas hasta las 19'00 horas del domingo, añadiendose una tarde entre semana que, a falta de acuerdo, será la de los miércoles, desde las 17'00 horas hasta las 20'30 horas.

.- Vacaciones de Navidad: Se dividirán en dos períodos. El primero desde el día 24 de Diciembre a las 17'00 horas hasta el día 31 de Diciembre a las 20'00 horas y, el segundo, desde el 31 de Diciembre a las 20'00 horas hasta el día anterior al comienzo de las actividades escolares a las 17'00 horas. Cada progenitor estará con los hijos una de estas dos mitades, alternando cada año, correspondiendo en los años en que la Navidad recaiga en año par, la primera mitad al padre y la segunda a la madre, y cuando recaiga en año impar, la primera mitad a la madre y la segunda al padre.

.- Vacaciones escolares de Carnaval y Semana Santa: Los menores estarán con uno de los progenitores cada período, pasando con el padre el Carnaval y con la madre la madre la Semana Santa los años pares, e invirtiéndose la situación los años impares.

.- Vacaciones de Verano: Dichas vacaciones serán disfrutadas por mitad por cada uno de los progenitores. En caso de desacuerdo, durante los años pares corresponderá al padre la elección de los períodos y a la madre durante los años impares.

4). El padre D. Sergio , deberá satisfacer en la cuenta bancaria designada por Dª. Blanca , dentro de los diez primeros días de cada mes, y a favor de los hijos comunes, en concepto de pensión alimenticia la cantidad de 350'00 euros mensuales.

Dicha suma será actualizada con efectos de primero de cada año, con arreglo al porcentaje de variación experimentada por el índice general de precios al consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística, u Organismo que los sustituya.

Igualmente, el padre sufragará la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida de los hijos, y los no cubiertos por el seguro de asistencia sanitaria, previa notificación del hecho que motiva el gasto y el importe del mismo para su aprobación, debiendo de resolver el Juzgado en caso de no ser aceptado.

5º). Los préstamos contraídos se sufragarán por mitad entre ambos.

Todo ello sin especial pronunciamiento sobre las costas procesales'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 24 de septiembre de 2015.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que, tras decretar la disolución del matrimonio entre las partes, acordó las medidas que se detallan en el antecedente de hecho de la presente resolución, entre otras, y en lo que en esta alzada interesa, la cantidad de 350 euros la que el progenitor no custodio debe abonar en concepto de alimentos para los hijos comunes, se interpone recurso por la parte demandante, con fundamento en un error en la valoración de la prueba en lo que concierne a los ingresos económicos de las partes y sus posibilidades reales para atender a las necesidades de los hijos, interesa que se adopten las medidas que instó en su escrito de demanda.- Por la parte actora se ha presentado escrito de oposición interesando ambos la íntegra confirmación de la resolución recurrida.- Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito adhiriéndose al recurso solicitando se estableciera la pensión alimenticia de los dos hijos menores de edad en la cantidad de 175 euros mensuales para cada uno de ellos.-

SEGUNDO.- Es por tanto el objeto de impugnación la cuantía señalada por el juzgador a quo en concepto de pensión alimenticia para todos los hijos, y debe recordarse que en materia de pensiones alimenticias, en l oque respecta a los hijos menores de edad, es de aplicación la reiterada doctrina de esta Sección, de la que es ejemplo la sentencia de 25 de septiembre de 2013 , que expone que '.es una obligación básica que ha de priorizarse sobre las demás, incluso sobre las propias necesidades del obligado, de manera que éste debe cumplir unas mínimas e imprescindibles exigencias para garantizar, en la medida de lo posible, el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad.', que siendo cierto que debe fijarse en cantidad proporcional a los respectivos recursos económicos de los progenitores ( art. 145 CC ), ésta relación de proporcionalidad queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado mínimo vital o mínimo imprescindible, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal.- Por el contrario, tratándose hijos mayores de edad, el art. 93.2 del Código Civil sanciona que 'Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los arts. 142 y ss. de este Código '. Y no discutido en este procedimiento el cumplimiento de los requisitos de 'convivencia' y 'carecer de ingresos propios' que posibilitan en este procedimiento imponer una pensión alimenticia, en orden a su cuantía la normativa a aplicar a los hijos mayores de edad es la general de alimentos entre parientes de los artículos 142 y siguientes del CC , y que supone la aplicación, en sus propios términos del artículo 146 CC , del que resulta 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.', que establece el criterio de proporcionalidad respecto de quien los da y los recibe, por lo que, nada impide que la contribución del alimentante al alimentista sea inferior a lo que precisa para su subsistencia e incluso le sean denegados los alimentos por las limitaciones económicas del alimentante. Hecho que, como se ha dicho, no puede darse en la relación progenitor-hijo menor, en la que, el nivel mínimo adecuado de subsistencia tiene carácter obligatorio y necesario para el padre o madre, y, en tal sentido de necesario ha de ser satisfecho.



TERCERO.- Partiendo de la doctrina expuesta deben tenerse presentes una serie de premisas de hecho que resultan del material probatorio practicado, a saber, que son dos los hijos menores de edad y un tercero ya mayor, como nacidos en NUM000 de 1994, NUM001 de 1997 y NUM002 de 2000; respecto de los dos primeros ninguna necesidad especial se ha constado, siendo, por lo tanto, las propias y normales de sus edades; respecto del mayor consta que cursa estudios universitarios en Gran Canaria con una beca de estudios, extremo que no se cuestiona en el recurso, si bien sí su cuantía o duración.- En cuanto a los ingresos económicos de las partes la actora y ahora apelante percibe una pensión no contributiva de 357,76 euros mensuales (folio 93 de las actuaciones), teniendo reconocido un grado de minusvalía del 67% (folio 95), mientras que el apelado trabaja y si bien las nóminas aportadas son muy variables (entre los 2.362,08 euros según la nómina del mes de marzo de 2012 que se aporta al folio 18 de autos, o los 1.328,40 del mes de agosto de ese año), sí aparece acreditado que excede de los 1.500 euros mensuales.- Y ello debe relacionarse con los préstamos que deben satisfacer ambos progenitores al 50%; a este respecto advertir que esta Sala ningún pronunciamiento va a realizar al respecto por cuanto si bien propiamente no es un pronunciamiento que deba verificarse en la sentencia de divorcio por ser propio de la liquidación de gananciales, no ha sido cuestionado en esta alzada.- Estos extremos probatorios obligan a una cuidadosa ponderación de los intereses, pues ni puede dejarse desprotegido a los menores en el sentido que siempre ha de garantizarles un importe suficiente para atender a sus necesidades más básicas (el denominado 'mínimo vital' mencionado en el precedente fundamento), pero sin que puedan tampoco fijarse cantidades que impidan que el progenitor obligado al pago las pueda abonar por absolutamente desproporcionadas.- Ponderando estos elementos probatorios este Tribunal no comparte las conclusiones del órgano de instancia, entendiendo, en primer lugar, que deben diferenciarse los alimentos de los hijos menores de edad del que ya es mayor pues son diferentes los principios que los informan en el sentido ya expresado.- Por lo expuesto, atendiendo a los escasos recursos del progenitor custodio este Tribunal considera que la cuantía mínima para cada uno de los hijos menores que puede imponerse sin que se vean económicamente desprotegidos es la interesada por el Ministerio Fiscal de 175 euros mensuales para cada uno de ellos.- Pero en el caso del mayor no puede imponerse tal cantidad por cuanto debe ser proporcional a los medios del obligado a prestarlos, y teniendo presente que ya debe abonar 350 euros mensuales para sus hijos mayores, se concluye ajustada que para el hijo mayor sea de 100 euros mensuales, procediendo, en consecuencia, estimar parcialmente el recurso y revocar en este sentido la resolución recurrida.-

CUARTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la L.E.C ., no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada al ser el recurso parcialmente estimado.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª. Blanca , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, revocando la sentencia recurrida en el sentido de establecer la cantidad de 175 euros mensuales que la parte apelada debe abonar en concepto de pensión alimenticia para cada uno de los hijos menores de edad, y en la de 100 euros mensuales para el hijo mayor, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.- Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída ante mí, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, en audiencia pública del día de su fecha de lo que como Secretaria certifico.