Sentencia CIVIL Nº 473/2016, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 312/2016 de 21 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-00-50-10. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0407942C20110002906

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 312/2016

Asunto: 100343/2016

Autos de: Procedimiento Ordinario 578/2011

Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº 5 DE ROQUETAS DE MAR

Apelante: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000

Procurador: Dª ESPERANZA HURTADO MARÍN

Abogado: Dª MARÍA VÁZQUEZ GÓNGORA

Apelado: Dª Antonia y GENERALI SEGUROS SA

Procurador: D.ª MARINA SOLER MECA y MARÍA DEL MAR GÁZQUEZ ALCOBA

Abogado: D. FRANCISCO JAVIER SORIA DÍAZ y FRANCISCO MELLADO

S E N T E N C I A nº 473/2016

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE

MAGISTRADOS:

D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

Dª ESTHER MARRUECOS RUMÍ

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En Almería, a veintiuno de diciembre de dos mil dieciseis.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número 312/2016, procedente de los autos de Juicio Ordinario del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Roquetas de Mar, seguidos con el número 578/2011.

Es parte apelante LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 , representada por la Procuradora Dª ESPERANZA HURTADO MARIN y asistida por letrado Dª MARÍA VÁZQUEZ GÓNGORA.

Es parte apelada GENERALI SEGUROS SA, representada por la Procuradora Dª MARÍA DEL MAR GÁZQUEZ ALCOBA y asistida por letrado D. FRANCISCO MELLADO ROMERO.

Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ, que expresa la opinión de la Sala.

Antecedentes

1.-Ante el Decanato de los Juzgados de Roquetas de Mar, a 19 de abril de 2011, la representación procesal de Generali Seguros SA presentó demanda contra la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , en reclamación de 11.931,52 €, intereses y costas.

2.-Se afirmaba en la demanda que tenía concertado un contrato de seguro con su cliente, D. Luis Angel , denominado de 'comercio y oficinas', sobre los bajos de la comunidad de propietarios demandada, que dedicaba el asegurado a fines de consultorio médico a través de la mercantil Medical Servicios SL. El día 22 de diciembre de 2009 el asegurado dio parte de seguro, alegando que el piso superior se filtraba agua, que afectó al techo de escayola, instalación eléctrica e informática y aparato de aire acondicionado. Comprobado el siniestro, se procedió a su reparación, importando la cantidad de 11.931,52 €. Reclamado extrajudicialmente la indemnización a la comunidad de propietarios, en ejercicio de la acción subrogatoria del art. 43 LCS , no se había atendido.

3.-Se aportaba la siguiente documentación. 1. condiciones particulares del contrato de seguro; 2. informe pericial; 3. certificado de pago; 4 a 6. reclamaciones extrajudiciales.

4.-Consta contestación a la demanda por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 a 5 de septiembre de 2012, por los siguientes motivos. 1. falta de legitimación pasiva por cuanto la propiedad de la vivienda causante de los daños y el patio interior es de Dª Antonia , sin que se le impute culpa a su parte; 2. por los mismos motivos, falta de litisconsorcio pasivo necesario; 3. desconocimiento del aseguramiento; 4. intento de solucionar el daño, intento acceder a la vivienda pese a no estar ocupada por su titular, y dando cuenta a su compañía de seguros; 5. discordancia pericial, porque el perito de su compañía valoró los daños en 150 €.

5.-Aportaba la siguiente documentación. 1. poder para pleitos; 2. certificación del presidente de la comunidad sobre la titularidad de la vivienda; 3. documento de reclamación extrajudicial a su compañía de seguros; 4 y 5. informes periciales; 6. documento de adeudo bancario por pago de seguro; 7. condiciones particulares de su póliza. Durante la tramitación del procedimiento, informe pericial de D. Braulio .

6.-Aceptado el litisconsorcio, consta contestación de la representación procesal de Dª Antonia , por los motivos siguientes. 1 prescripción de la acción; 2. responsabilidad en su caso de la comunidad por cuanto, dependiendo la causa de la impermeabilización de las cubiertas, esta responsabilidad de la comunidad de propietarios.

7.-Seguido el procedimiento por sus trámites, la Ilma. Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Roquetas de Mar dictó Sentencia 120/2015, de 21 de septiembre , con el siguiente fallo: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Generali Seguros, S.A. frente a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , y CONDENO a esta última a abonar a la actora la cantidad de ONCE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y SEIS EUROS CON DOCE CÉNTIMOS (11,556Â?12 €), cantidad que devengará el interés legal desde la fecha de la demanda, incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia, con imposición de costas a la comunidad de propietarios condenada. DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Generali Seguros, S.A. frente a Antonia , con imposición a la parte actora de las costas derivadas de la pretensión ejercitada frente a la misma.

8.-El fallo se fundaba en los siguientes motivos. 1. No se discute el que el día 22 de diciembre del 2009 el local sito en la comunidad de propietarios DIRECCION000 y ubicado bajo la vivienda de Antonia sufrió daños por filtraciones de agua procedentes del patio interior del que disfrutaba dicha vivienda; 2. tampoco se discute que dicho patio interior es un elemento comunitario de uso privativo de la vivienda de Antonia ; 3. tampoco es controvertido que la demandante abonó al propietario del local la cantidad de 11,931Â?52 € como consecuencia de la cobertura por la póliza del siniestro en cuestión; 4. Se discute prescripción de la acción frente a Antonia , y si la responsabilidad de los daños sufridos por el local es de la comunidad de propietarios (por deberse las filtraciones a un defecto de sellado e impermeabilización del patio propiedad de la comunidad), o si, por el contrario, es responsabilidad de la propietaria de la vivienda y usuaria del patio por una falta en el cuidado y mantenimiento básico del mismo; 5. también se discute el importe de dichos daños; 6. La acción contra Antonia está prescrita porque el actor siempre invocó el art. 1902 Cc , nunca el art. 10 LPH , por lo que es aplicable el art. 1968 Cc ; 7. Es doctrina general la de que a los usuarios del elemento común solo les correspondería responder de los daños causados por el mal mantenimiento, a nivel de uso ordinario, de la cubierta; pero respondería la comunidad de los daños derivados de la mala conservación de la terraza a nivel más estructural y que fueran de carácter más extraordinario; 8. Es aplicable el art. 1910 Cc , por lo que la actora sólo tiene que probar que el origen de los daños está en un elemento común del edificio, en el patio inferior, mientras que la demandada debe que el origen está en otro lugar o que concurre fuerza mayor o culpa del perjudicado; 9. Los dos informes periciales de una misma compañía indican el mismo origen de los daños: falta de sellado o impermeabilización del patio; 10. En consecuencia, está acreditada causa de los daños y la responsabilidad de la comunidad de propietarios; 11. No es válido el dictamen formulado por la demandada, dado que fue formulado más de tres años de la producción del siniestro; 13. El argumento utilizado por el autor del informe en el sentido de que no se tenía más informes de daños producidos es inválido; 14. El argumento de que la Sra. tenía taponado el sumidero es inválido porque las fotografías que aporta a su informe están hechas más de tres años después, y el portero del inmueble dice que no había suciedad en el lugar; 15. La alegación de que antes del siniestro no se produjeron otros de igual intensidad y con filtraciones no es más que una mera conjetura; 16. el hecho de que, según el perito, cuando el conserje quitó el tapón al sumidero dejó de filtrar, tampoco prueba que la filtración fuera por un atranque, toda vez que no se ha acreditado que cesara la filtración en aquel momento; 17. No hay discrepancias de valoración entre los peritos de la compañía actora, porque el Sr. Lorenzo afirmó que el valor de 190 € era provisional porque lo esencial es que se consideraba que no había cobertura; 18. Los daños por rotura del equipo informático deben reducirse a 1,247Â?12 €, por lo que la cantidad adecuada objeto de pago es de de 11.556Â?12 €.

9.-Notificada la anterior resolución a la demandada, mediante escrito de 27 de octubre de 2015 presentó recurso de apelación, discrepando de la resolución recurrida.

10.-Con traslado a la parte actora, que presentó impugnación del recurso a 17 de diciembre de 2015, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y no habiéndose solicitado prueba ni estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló día para deliberación y votación para el pasado día 20, quedando el Rollo de Sala pendiente de la presente resolución.

Fundamentos

1.-Ejercita la actora una acción subrogatoria del art. 43 de la Ley 50/1980, de 8 octubre, del Contrato de Seguro . Esta acción está dirigida a obtener el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por el responsable del siniestro, causante material del quebranto patrimonial indemnizable, que es la misma que tenía originariamente el perjudicado contra aquél, si bien con la particularidad de que el contenido patrimonial del derecho que otorga la subrogación legal al asegurador no coincide con el daño y perjuicio sufrido por el asegurado-perjudicado, sino que comprende, o alcanza, únicamente, la indemnización pagada por la aseguradora; pero fuera de este límite cuantitativo, que es una especialidad de la Ley de Seguros.

2.-La acción subrogatoria responde a las características de la novación modificativa por cambio del acreedor, a que alude el art. 1203.3º CC , en relación con el art. 1209 párrafo segundo , y 1212 del Cc , de manera que el régimen de derechos, obligaciones, plazo de ejercicio de la acción y excepciones oponibles por los terceros responsables, al asegurado, por los terceros responsables, es el mismo que estos pueden oponer al Asegurador subrogado. La subrogación, diferencia de la acción de reembolso o regreso del artículo 1158 del Código Civil , que supone el nacimiento de un nuevo crédito contra el deudor en virtud del pago realizado, el cual extingue la primera obligación, transmite al tercero que paga el mismo crédito inicial, con todos sus derechos accesorios, privilegios y garantías de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1212 del Código Civil - SSTS de 16 de junio de 1969 , 12 de junio de 1976 , 29 de mayo de 1984 , 13 de febrero de 1988 , 15 de noviembre de 1990 y 11 de octubre de 2007 ).

3.-El derecho a subrogarse el asegurador, una vez pagada la indemnización, se refiere, en el art. 43 citado, al ejercicio de los derechos y las acciones que por razón del siniestro correspondieran al asegurado, lo que quiere decir que no basta sólo que se haya realizado aquel pago, sino que es necesario, además, que el asegurador acredite, como elemento constitutivo de su pretensión, que el asegurado fue perjudicado por el siniestro ( STS de 20 de noviembre de 1991 ). La norma se justifica por evitar el enriquecimiento injusto del perjudicado, que puede ostentar una pluralidad de derechos de crédito para el resarcimiento del daño (contra su propio asegurador, contra el causante material del daño y contra su asegurador) y en impedir que el tercero responsable se vea libre de su obligación de reparar el daño a consecuencia de la protección que obtiene el perjudicado por medio del contrato de seguro.

4.-La Exposición de Motivos del Código de Comercio de 1885 decía lo siguiente. 'Satisfecho el asegurado de cualquiera de los modos indicados, es de estricta justicia que, como consecuencia de este acto, quede subrogado 'ipso iure' el asegurador en todos los derechos del asegurado, contra los terceros que sean responsables, pues ni el asegurado, una vez percibida la indemnización, puede exigir de éstos otra, lo cual constituiría un lucro o beneficio, en oposición con la naturaleza fundamental del mismo contrato, ni los terceros quedan libres de su responsabilidad en virtud del seguro, como acto ajeno a ellos, siendo por el contrario, muy ventajosa esta subrogación al mismo asegurado, que obtendrá por ella alguna rebaja en la cuantía del premio del Seguro'. El asegurador, al indemnizar a su asegurado, sufre un perjuicio patrimonial equivalente al importe resarcido, por lo que surge un interés por su parte que se encuentra protegido por la titularidad del crédito en el que se subroga.

5.-De acuerdo con lo anterior, para que surja el derecho de subrogación es preciso que se cumplan los siguientes presupuestos: a) el cumplimiento por el asegurador de su prestación resarcitoria al asegurado dentro de los límites del contrato; b) la existencia de un crédito del asegurado representado por el importe del daño que ha dado lugar a la indemnización del asegurador frente al tercero responsable del siniestro en cuanto causante del evento dañoso; y c) la voluntad del asegurador de subrogarse en los derechos y acciones del asegurado, comunicando al tercero el pago ( SSAP de Madrid -Sección 10-, de 5 febrero 2000 , y Sección 13, de 31 marzo 1998 ).

6.-También se ha dicho que en el juego de la acción subrogatoria del art. 43 de la Ley del Seguro y la acción directa del art. 76 de la misma, el Tribunal Supremo ha rechazado cualquier afirmación de ilegalidad del pago efectuado por la aseguradora a su asegurado, si es éste quien primeramente reclama contra la Compañía ( STS 199/2005, de 30 marzo ). Asimismo, una vez pagada la indemnización, la aseguradora puede reclamar contra el causante del daño vía art. 43, o contra la aseguradora de dicho causante vía art. 76 ( STS 181/2005, de 22 marzo ), si bien, en este caso, no es aplicable el retraso por mora ( STS 43/2009, de 5 de febrero ).

7.-En el extenso recurso, y de modo un tanto deslavazado, la recurrente alega, en primer lugar que no se le ha aportado el original del seguro, sino que se le ha aportado una copia de las condiciones particulares de la póliza, firmadas en diciembre de 2010, cuando el siniestro data de diciembre de 2009. Asimismo, alega que no queda acreditado el pago del siniestro al asegurado. Por el contrario, como se ha se ha dicho, en la acción subrogatoria, el asegurador se coloca en la misma situación que el agraviado por el daño, y solo tiene que acreditar el pago y voluntad de subrogarse comunicada al perjudicado. Ambas situaciones están acreditadas por los documentos 3 (pago) y 4 a 5 (reclamaciones extrajudiciales) aportadas en la demanda. Si alguna duda cupiera, el asegurado expresamente afirma que fue indemnizado por la Compañía (minuto 4.41 del Disco compacto en que fue registrada la vista), recibiendo el pago a través de transferencia bancaria (minuto 4.55). En consecuencia, incluso en el supuesto de que el la compañía haya pagado fuera de las condiciones de la póliza, la demandada se defiende de una acción de responsabilidad civil donde se le imputa responsabilidad, bien por el sujeto que haya recibido el daño, o por el tercero en su favor ( art. 1158 Cc ), en este caso la Compañía de Seguros.

8.-A continuación entra la recurrente en materia y discute la causa del accidente, como también discute los defectos periciales que existen en la causa. Dice la recurrente que al hombre de mantenimiento de la comunidad le dan aviso los usuarios de la clínica de la filtración. Comprueba que hay una gotera que cae sobre una de las habitaciones de la clínica y que viene del patio de la casa de la Sra. Antonia , e inmediatamente, dado que la Comunidad no tiene acceso a ese patio de uso privativo, desde una ventana del pasillo (fotografiada en su informe pericial) alarga una gavilla con un gancho, consiguiendo levantar el sumidero, y como consecuencia el desagüe se traga de forma inmediata y sin problemas el agua, quedando la filtración resuelta en el mismo instante, y sin que antes ni después se hubiera repetido esta incidencia.

9.-En suma, la apelante considera que los peritos de la actora están en un error, dado que la causa del siniestro no fue una mala impermeabilización, sino el atasco del sumidero. Está aceptado por todas las partes que el local dañado tiene como techo dicho patio interior de la Sra. Antonia , que no estaba en dicha vivienda en el momento del accidente, y que, además, fue demandada, aunque no inicialmente, siendo absuelta por prescripción por la sentencia de instancia, decisión no recurrida en esta sede. En el mismo sentido, la recurrente ataca la disparidad pericial en este procedimiento, dado que se da la casualidad de que tanto el local bajo dañado como la comunidad tenían la misma compañía de seguros La estrella (después Generali), siendo así que acuden al lugar dos peritos distintos y emiten dictámenes contradictorios. Por su parte, la misma recurrente aporta otro dictamen pericial.

10.-Sobre este particular, esta Sala ha dicho (S. de 3 de marzo de 2015, Rollo 350/2014 ) que no puede impugnarse la valoración probatoria del juzgador de instancia mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención a una valoración conjunta de la prueba que es la que ofrece el juzgador. Tampoco es de recibo y ha de rechazarse rotundamente el tratar de imponer la valoración del Juez y pretender despojar a la Sala para que efectúe la suya propia, ya que es función y deber judicial que le corresponde, por lo que debe valorar íntegramente el proceso y cuantas probanzas se hubieran practicado ante el Juzgado, al no haberse hecho constar en el escrito de interposición del recurso que se hubiera excluido materia o cuestión concreta ( SS. de 19 noviembre 1991 , 13 marzo 1992 y 11 marzo 2000 , así como del Tribunal Constitucional de 15 de enero de 1996 ). La valoración por el Tribunal de apelación de la prueba sólo puede ser combatida en casación cuando el 'iter' deductivo afrenta de manera evidente a un razonar humano consecuente. Es preciso demostrar que los juzgadores han prescindido del proceso lógico que representa las reglas de la sana crítica ( S. de 10 marzo de 1994 ), al haber conculcado las más elementales directrices del razonar humano y lógico ( SS de 11 de noviembre de 1996 y 9 de marzo de 1998 ).

11.-La controversia se centra en la valoración pericial de dos pericias contradictoras. Sobre el particular, la norma aplicable es la prevista en el art. 348 LEC , que incluye la regla básica de valoración libre de la prueba, lo que significa que el juzgador puede apartarse de las conclusiones del perito si del resto de las pruebas surge una conclusión distinta a la afirmada por el perito ( STS 483/2006, de 17 mayo ). El juzgador de instancia, en la medida en que la cuestión controvertida se centra en la incorrecta ejecución de una obra, cuestión eminentemente técnica, puede optar por una pericial en detrimento de la otra, atendiendo a la validez o corrección de un dictamen respecto de otro. Y al respecto, se ha destacado que deberá atenderse a los razonamientos que contengan los dictámenes, y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo el juzgador no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro ( STS 10 de febrero de 1994 ).

12.-Deberá tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten, tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes, como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes ( STS 4 de diciembre de 1989 ); el tribunal deberá examinar de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes ( STS 28 de enero de 1995 ); deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar a que se dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes ( STS 31 de marzo de 1997 ).

13.-Los dictámenes se valorarán de acuerdo con las reglas de la sana crítica ( art. 348 LECn ), y si el juzgador infringe esa regla de valoración si no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial ( STS 17 de junio de 1996 ), si se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente ( STS 20 de mayo de 1996 ), cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal, en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes ( STS 7 de enero de 1991 ), o los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad, sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo ( STS 13 de julio de 1995 y 11 de abril de 1998 ).

14.-En nuestro sistema, se otorga la misma naturaleza probatoria de tipo pericial (art. 348) a los dictámenes elaborados por peritos designados por la propia parte y aportados al proceso oportunamente con las demás garantías previstas legalmente (arts. 336 a 338), que a los emitidos por los peritos designados judicialmente (arts. 339 y siguientes). Caso de encontrarnos, como en el presente caso, con dos pericias, designada una por la parte actora, y la otra por la parte demandada, con conclusiones diametralmente opuestas, se dificulta la labor del Tribunal al carecer de conocimientos científicos. No siempre que existan dictámenes o pruebas discrepantes el resultado del proceso debe ser el fracaso de la demanda, pero no lo es menos que su estimación requiere de una valoración más cuidadosa si cabe y razones convincentes, habida cuenta precisamente de la controversia en temas técnicos o profesionales ajenos al Derecho y las reglas de la carga de la prueba; y, desde luego, no está escrito que siempre baste con la prueba que ofrezca la parte demandante para desmerecer la contraria y establecer la responsabilidad pretendida (SAP de Coruña -Sección 4ª- 361/09, de 23 de junio).

15.-El dictamen pericial de la actora, a documento nº 2 de demanda, no es creíble. A pesar de que en el dictamen dice con toda rotundidad que '(...) el origen de las filtraciones (es) una falta de sellado en la terraza del piso superior', en el acto del juicio dice que 'supone' que esa es la causa, porque no pudo ver la terraza (minuto 37.08 del disco compacto en que quedó registrado el juicio). A continuación se le expone lo que dijo uno de los testigos según lo que se dirá más adelante (que el portero levantó el sumidero y se cortó la gotera filtrando por el sumidero todo el agua), y con notoria preparación de la respuesta dice que el agua se filtró por los laterales del sumidero o por los rodapiés de la terraza (minuto 38.12). Es imposible. El perito acepta esa declaración (hasta tal punto que dice a preguntas de la letrada de la apelante -minuto 43.23- que con la suciedad de la terraza a las fotografías del folio 115 podía darse lugar a la obturación del sumidero), y esa declaración testifical dice que el agua no cubría los rodapiés (minuto 26), y que bastó levantar la tapa para que desapareciera la gotera (minuto 19.10). Se le insiste al perito en la pregunta y dice que cualquier defecto puede generar la filtración (minuto 38.45). En cambio, lo que dice claramente el testigo es que hubo obturación del sumidero, siendo así que un posible defecto de impermeabilización, ante agua estancada por otro motivo distinto, podría desencadenar el efecto de la gotera: se trataría entonces de una concausa, que, además, no está acreditada.

16.-El perito intenta a toda costa defender su informe, cuando está aceptando la declaración del portero del inmueble, e impropiamente, acepta ahora las dos causas, cuando en su dictamen sólo indicó una. Ante la existencia de dos causas, que el perito de la actora ahora acepta, debe traerse a colación la doctrina jurisprudencial de la causalidad. En materia de causalidad, el Tribunal Supremo ha ido adoptando finalmente la teoría de la imputación objetiva, que exige apreciar, en primer lugar, una relación natural de causa-efecto, y, después, es necesario que el resultado dañoso sea imputable objetivamente al sujeto que produce la condición necesaria para la producción del evento dañoso. No se busca si uno de los elementos de la relación es la causa del resultado, sino si la conducta que se pretende sea la causa es suficientemente relevante para la producción del daño por el que se reclama ( SSTS de 6 septiembre 2005 , 12 diciembre 2006 , 28 de julio de 2008 y 23 de abril de 2009 ).

17.-Existen casos en que, si bien concurre la causalidad física o material, sin embargo no hay base alguna, en un juicio de causalidad jurídica, para atribuir participación o contribución causal de un interviniente. La imputación objetiva no se pregunta si uno de los elementos de la relación es la causa del resultado, sino si la conducta que se pretende sea la causa es suficientemente relevante para la producción del daño por el que se reclama ( SSTS de 6 septiembre 2005 , 10 febrero y 12 diciembre 2006 , así como otras posteriores). En este juicio, será necesario determinar qué sujeto ha incrementado el riesgo para la producción del resultado, siendo así que es necesario eliminar cualquier atisbo de imputación del resultado a un sujeto actuante por un curso causal hipotético ( STS de 5 de noviembre de 2009 ).

18.-La 'imputación objetiva' no busca si uno de los elementos de la relación es la causa del resultado, sino si la conducta que se pretende sea la causa, es suficientemente relevante para la producción del daño por el que se reclama, de acuerdo con el criterio de la 'adecuación' ( SSTS de 6 septiembre 2005 , 10 febrero y 12 diciembre 2006 ). En principio, esa relación de causalidad ha de ser probada por el actor, porque deberá valorarse, en cada caso concreto, si el acto es antecedente del que se presenta como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido, no siendo suficientes las simples conjeturas o la existencia de datos fácticos que por una mera coincidencia induzcan a pensar en una interrelación de esos acontecimientos, sino que es preciso la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que se haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo ( SSTS de 29 de mayo de 1999 y 22 de junio de 2003 ).

19.-Y en el presente caso, por más que insista el letrado de la demandada, que finalmente también acepta el resultado de la declaración de los testigos, pueden ser compatibles las dos causas (defecto de impermeabilización y obturación), pero la causalidad jurídica exige seleccionar una de ellas como objetivamente desencadenante, por más que la otra coadyuve a su producción. En efecto, aun existiendo defecto de impermeabilización, es claro que el hecho no se hubiera producido si no hay obturación que produzca la gotera. Con ello el perito incurre en un defecto de causa, que le lleva, en primer lugar, a invalidar su propio peritaje porque sólo indicó una causa. Y, en segundo lugar, incurre en un defecto de atribuir el daño a una causa que no ha incrementado el riesgo: es sólo concurrente a lo sumo.

20.-En efecto, un criterio para excluir la causalidad es el defecto de riesgo o su incremento o decremento por una causa concomitante. Se formula doctrinalmente de la siguiente forma: 'no puede imputarse a una determinada conducta un concreto evento dañoso, si, suprimida idealmente aquella conducta, el evento dañoso en su configuración totalmente concreta se hubiera producido también con seguridad o probabilidad rayana en la certeza, y si la conducta no ha incrementado el riesgo de que se produzca el evento dañoso. La misma regla es aplicable en los casos en que el evento dañoso se impute a una omisión, si la acción debida no hubiera impedido el resultado dañoso y tampoco hubiera incrementado el riesgo de que se produzca'. Dicho de otra forma, asumiendo la hipótesis que el defecto existe (en realidad no acreditado, porque el perito comienza por decir que es una suposición, y, además, no constan otros incidentes similares), no puede cargarse sobre este defecto el daño si hay otra causa que genera la mecánica de ese defecto. En efecto, de existir el defecto, no cabe exponer el defecto a su producción, si hay otra causa próxima que desencadena por sí mismo el curso causal en el que concurre la causa concomitante pero no preponderante.

21.-Más aún, vuelve con las hipótesis al minuto 40.56. A pesar de que el perito dijo claramente al folio 29 de las actuaciones que el defecto es de sellado, indica que puede ser esa, o un defecto de impermeabilización por defecto de tela asfáltica. E item más, con respecto de los criterios de valoración, dice el perito que los aceptó porque las facturas le parecieron correctas (minuto 40.19), pero en cambio, a preguntas del letrado de la Sra. Antonia termina el perito por reconocer que valora a precio de reposición, no a precio de daño sin amortizaciones y sin facturas de valor de los equipos, sólo en base a su póliza (minuto 47), lo que indica una clara sobrevaloración del daño real. Hasta el punto es inhábil la valoración, que dicho letrado (minutos 49 y 50) hace notar la discrepancia de valoración por reparación del equipo informático (folio 30) y la factura de instalación (folio 35), y reconoce el perito, sin más explicación, que se ha equivocado, error que no tiene más remedio la juzgadora de instancia que reconocer y sustraer del monto total indemnizatorio.

22.-Cierto es que el Sr. Lorenzo se tarifica también en el informe que emitió en su día para la Comunidad de Propietarios, alegando como causa un defecto de impermeabilización (minuto 54.51). Dice que cuando fue al lugar estaba la terraza anegada de agua sin restos de suciedad (minuto 55.35), pero, al preguntársele sobre si tiene dudas de la causa del siniestro, responde impropiamente: yo no sé si limpiaron allí antes de que llegara (minuto 56.52). Al preguntársele si pudo acceder al patio, dice que no pudo porque había una reja (minuto 1.00.30), y al preguntársele sobre las fotos del folio 115, acepta una concausa a pesar de que no vio el nivel de agua que había (minuto 1.01.39). Lo mismo cuando se le pregunta por la frecuencia de daños similares en la zona (minuto 1.02.14). Y termina por reconocer que si hay un taponamiento el agua puede rebasar cualquier punto y caer por debajo la tela asfáltica (minuto 1.04.47).

23.-Por tanto, esta Sala considera más correcto el dictamen pericial de Braulio , cuyas conclusiones no fueron objeto de mayor crítica a preguntas de la actora, sin mayor precisión en sus preguntas en cuanto a la causa de los daños. Esas conclusiones coinciden con las declaraciones de los testigos. En efecto, según el asegurado, D. Luis Angel , no se han vuelto a repetir hechos como estos, ni antes de este hecho se produjeron hechos similares (minuto 11). De la misma forma, el Sr. Erasmo , personal de mantenimiento del edificio, el portero, dijo que le llamó la persona del local, y vio una gotera que caía por la placa, con un ordenador y una pantalla (minuto 17), concentrado todo en un solo despacho (minuto 23.05). A continuación entró en un patio, y cogió con un gancho y sacó el sumidero, momento en que el agua filtró completamente (minuto 19.16). Sólo ha ocurrido esto en esta ocasión en los seis años que ha trabajado, porque se jubiló poco después (minuto 19.59). Preguntado por la causa del siniestro, lo imputa a la broza, que taponó el sumidero, de modo que, en cuanto movió la broza, coló (minuto 20.19).

24.-A los minutos 24.35 a 26.00 dice lo siguiente: el patio es interior respecto de un edificio de 4 plantas contando plata baja. Cuando se asomó allí, no había bolsas de plástico, ni había nada; sólamente el agua que había allí embalsada. Y era poca agua, porque el patio hace caída, y en el sumidero había un poco más de agua porque estaba más hondo. El agua no cubría todo el patio, sólo en el centro. A preguntas de la Sra. Jueza, dice que el patio, cuando lo vio, estaba como aparecen en las fotografías al folio 115 de las actuaciones (minuto 26.56).

25.-La administradora de la comunidad también admitieron un atasco en el sumidero del patio (minuto 29.00). Después de este incidente, la Comunidad no ha acometido ninguna partida para reparar el patio (minuto 29.17), dado que ni antes ni después se ha repetido un siniestro como el de autos (minuto 29.32). Llegado el momento (minuto 31), la administradora se ratifica al correo electrónico que obra al folio 50 de las actuaciones), en el sentido que, desde un primer momento tuvieron claro que el problema era de un sumidero del piso primero al que tiene acceso únicamente la moradora ocasional de dicho piso, sin que se deba a defectos de las infraestructuras de la comunidad.

26.-Por tanto, procede la estimación del recurso, con revocación de la resolución recurrida, y sin que quepa la imposición de costas en esta instancia ( art. 398 LEC ). Procede la absolución de todos los codemandados, sin perjuicio de que la Sra. Antonia ya venía absuelta por razones de prescripción. Las costas de primera instancia se imponen al actor ( arts. 394 y 397 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

Quecon ESTIMACIÓN del recurso de apelacióndeducido contra la Sentencia 120/2015, de 21 de septiembre, dictada por la Ilma. Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Roquetas de Mar en autos 578/2011 del que deriva la presente alzada,

1.-REVOCAMOS la expresada resolución.

2.-En su sustitución, DESESTIMAMOS la demanda presentada en su día por la representación procesal de GENERALI SEGUROS SA.

3.-En consecuencia, ABSOLVEMOS a la comunidad de propietarios DIRECCION000 de las pretensiones formuladas en su contra.

4.-Con imposición a la actora de las costas ocasionadas en primera instancia a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 .

5.-CONFIRMAMOS la sentencia en todo lo demás.

6.-Sin imposición de costas en esta instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Devuélvase la totalidad del depósito constituido al recurrente, visto el apartado 8 de la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.