Sentencia Civil Nº 473/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 588/2015 de 10 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0026856

Recurso de Apelación 588/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 74 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 469/2014

APELANTE:D. Herminio y Dña. Zaida

PROCURADORA Dña. MARIA ESPERANZA AZPEITIA CALVIN

APELADO:BANKIASA

PROCURADOR D. RICARDO DE LA SANTA MARQUEZ

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA

D. ÁLVARO RUEDA TORTUERO

En Madrid, a diez de octubre de dos mil dieciséis.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 469/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 74 de Madrid a instancia deDña. Zaida y D. Herminio como partes apelantes, representados por la Procuradora Dña. MARÍA ESPERANZA AZPEITIA CALVIN contraBANKIA SAcomo parte apelada, representada por el Procurador D. RICARDO DE LA SANTA MÁRQUEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 15/06/2015 .

VISTO, Siendo Magistrado PonenteD. ÁLVARO RUEDA TORTUERO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 74 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 15/06/2015 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que desestimando íntegramente la demanda presentada por la Procuradora Dª Esperanza Azpeitia Calvin, en nombre y representación de D. Herminio y Dª Zaida , debo absolver y absuelvo a la demandada BANKIA S.A. de las pretensiones contra ella deducidas, condenando a la actora al pago de las costas procesales.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Dña. Zaida y D. Herminio , que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La presente apelación trae causa de la demanda que formulan D. Herminio y Dña. Zaida por la que ejercitaba contra la entidad BANKIA S.A, acción de nulidad de la orden de suscripción de deuda subordinada (Obligaciones subordinadas) Caja Segovia 5ª emisión de julio de 2005 por importe de 1000 euros y Caja Segovia 6ª emisión de septiembre de 2007 por importe de 42.000 euros condenándola a pagar o restituir a los demandantes dichos importes, los intereses legales devengados hasta la fecha del pago. En particular el suplico se articula en una secuencia subsidiaria de acciones en los siguientes términos: '1º) Se declare la nulidad o subsidiariamente anulabilidad de las Ordenes de Valores o documento análogo que vinculara a los actores para la adquisición de 2 Obl. Subordinados Caja Segovia sa Emisión con valor nominal de 1.000 € y de 84 títulos de Obl. Subordinados Caja Segovia Emisión con valor nominal de 42.000 € por no haber emitido los demandantes un consentimiento válido y como consecuencia de dicho pronunciamiento condene a la demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 43.000 € menos los rendimientos que hubieran percibido (s.e.u.o. 8.749,82 €) dejando sin efecto los dos depósitos impuestos a los actores el 13 de mayo de 2013 por importe de 22.617 €; subsidiariamente, declare la nulidad o anulabilidad de dicha orden y responsabilidad de la demandada por incumplimiento de sus deberes de información y asesoramiento leal por los daños causados a la demandante y en consecuencia la condene a indemnizar a mis mandantes en la cantidad 43.000 €, menos los rendimientos que hubieran percibido (s.e.u.o. 8.749,82 €), dejando sin efecto los dos depósitos impuestos a los actores el 13 de mayo de 2013 por importe de 22.617 €. 2º) Declare que en todo caso de devengarán los intereses legales O subsidiariamente los de un plazo fijo a la fecha de suscripción, de los 43.000 € desde la fecha de las órdenes de compra de los títulos o documentos análogos, o subsidiariamente desde la reclamación extrajudicial de 24 de mayo de 2013 o subsidiariamente desde la fecha de presentación de la demanda, que se verán incrementados en dos puntos desde la Sentencia, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración'.

La causa de pedir se hace residenciar en la concurrencia de una situación de vicio en el consentimiento causado por error y por razón de incumplimiento contractual en particular por incumplimiento de la obligación de información, diligencia y lealtad en la comercialización de las participaciones preferentes tanto en fase precontractual como con posterioridad. Alega como derecho positivo infringido o como fundamento de su acción la Ley 19/2003 de 4 de julio y modificada por el art. 1.10 de la ley 6/2011 de 11 de abril por la que se traspone a nuestro derecho la directiva 209/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2009, arts., 78 , 79 y 79 bis 80 de la ley 24/1988 de 28 de julio del Mercado de Valores , directiva 2004/39/CE de 21/04/2004 relativa a los mercados de instrumentos financieros (MiFiD), reformada por la Directiva 2006/31/ CE, Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero de Régimen jurídico de empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (arts. 8 , 12.1 , 48.2 , 60 , 80 , 82,2 , 19 , 20.1 ).

Son antecedentes de hecho de la demanda, los que con exhaustividad enuncia la recurrida en los siguientes términos: los actores fueron c1ientes de Caja Segovia, actualmente parte de BANKIA; que son c1ientes minoristas y tienen en la actualidad 38 y 43 años de edad y dos hijos menores de edad de 4 y 8 años (aportando como documento n' 1 fotocopia del libro de familia), que adquirieron su vivienda subrogándose en un préstamo hipotecario con Caja Segovia (doc. 2 copia de la escritura y 12 extracto de movimientos del préstamo hipotecario), que sus ahorros siempre han sido muy modestos y siempre han estado en productos seguros (adjuntando como documentos 3 a 6 dec1araciones de 1a renta de los años 2004 y 2004); que en el año 2.005, siguiendo las recomendaciones del personal de Caja Segovia pusieron sus ahorros por un lado en una imposición a plazo con disposición inmediata (docs. 7 y 8 información fiscal de dicha cuenta y orden de traspaso a dicha cuenta de 13 de mayo de 2.005) y por otro 10.000 euros en un Fondo que también era un producto segura (docs. 9 y 10 información fiscal del citado fondo); que también tuvieron relación con la entidad con cantidades depositadas en dos productos líquidos y seguros, cuenta naranja y depósito naranja (doc. 11 información fiscal de ING de 2.005); que en julio de 2.005 se ofreció a D. Herminio por parte de un agente comercial ( Pedro Antonio ) de la entidad Caja Segovia un producto que le informó que era líquido en dos o tres días, sin riesgo y con un rendimiento similar a los que había en el mercado para productos similares y vinculado al euribor; que su mandante fiándose de los consejos del personal de caja Segovia canalizó 39.000 € de sus ahorros en obligaciones subordinadas; que en septiembre de 2007 nuevamente se recomendó a su mandante ampliar a 43.000 € en el producto ofrecido en 2.005 y fiándose nuevamente del personal de Caja Segovia así lo hicieron sus mandantes; que con motivo de la entrada en vigor de 1a normativa MIFID, el año 2011 le hicieron a su mandante un test de conveniencia (doc. n' 14) y que ni siquiera tiene un perfil conveniente para contratar el producto de valores de renta variable que cotizan en mercados organizados (acciones), por lo que tampoco era conveniente ni presentaba un perfil idóneo para el producto de obligaciones subordinadas (aporta como doc. N° 15 formulario de otra entidad de c1asificación de productos de menos a mas complejo); que los actores conocieron que eran la obligaciones subordinadas a finales de 2011, al comprobar su documentación fiscal, dirigiéndose a principios de 2012 a hacer líquidas esas obligaciones y le comunicaron que no se podía; que pidió copia de su expediente lo cual le fue denegado y se le facilitó sólo un certificado (doc. N° 16); que presentó queja telefónica en el servicio de atención al c1iente, del que se le informó se daba trámite a través de carta de 9 de febrero de 2012 (documento n° 17) y contestada por comunicación de 2 de marzo de 2012 (documento n° 18); que a principios de mayo de 2013 el actor recibió dos cartas (docs. 19 y 20) de 30 de abril en las que le informaban de dos opciones de recompra, ante lo que su mandante optó por la opción de depósitos haciendo reserva expresa de acciones judiciales (doc. n° 21); que solicitó por escrito copia de la documentación sobre la comercialización del producto (doc. N° 22), sin que haya obtenido contestación; que a finales de mayo de 2013 reiteró su solicitud, contestada el 19 de junio de 2013 (doc. N° 27) sin facilitarle tampoco la documentación

La demandada opone en primer lugar la caducidad de la acción de anulación. Alega que reconoce el carácter de inversor minorista de los demandantes, pero niega que se trate de personas sin capacidad y conocimientos para desenvolverse en el trafico jurídico y económico; que no puede alegar desconocimiento de las características del producto, máxime dado el tiempo transcurrido, la información remitida y la remuneración que venía percibiendo; que el demandante contraviene con su actuación la doctrina de los propios actos; que entre las partes no existió contrato de asesoramiento sino de comercialización e intermediación; el cumplimiento por su mandante de la normativa bancaria en vigor en el momento de las suscripciones, en especial de la obligación de diligencia y transparencia prevista en el art. 79 de la Ley de Mercado de Valores ; respecto al canje obligatorio, se aporta como doc. N° 2 escrito del documento informativo y como docs. 3 y 4 los documentos de recompra obligatoria, suscritos por el actor; que el actor ha percibido importantes rendimientos por las obligaciones subordinadas, par importe de 8.749'82 € y el valor de los depósitos asciende a 22.617 € en el momento del canje'.

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia desestima en su integridad la demanda formulada por la hoy apelada, rechazando la excepción de caducidad, y rechazando la concurrencia de error en el consentimiento invocado por la demandante. Entiende que el Sr. Herminio , si bien responde a la categoría inversor minorista con arreglo a la legislación sectorial sin embargo le viene a atribuir por razón del historial inversor un perfil de alta formación en materia financiera al señalar que 'manifestó tener estudios superiores, haber trabajado en puestos relacionados con mercados de valores, estar familiarizado con productos complejos líquidos, definir su tolerancia al riesgo como moderada, frecuencia media de sus inversiones trimestral y entre 1.000 y 5.000 €, así como conocer ampliamente el riesgo del producto '...; lo que unido a que el demandante consta como apoderado de la empresa Cueva Dorada S.L., que también realizó adquisición de obligaciones preferentes y se adhirió a la recompra obligatoria las inversiones se realizaban de manera consciente, informada y voluntaria, motivadas par el lógico animo de obtener un beneficio, no constando que existiese queja alguna por su parte hasta el año 2013. Finalmente considera que la parte actora no ha conseguido acreditar que entre la entidad demandada y los actores hubiese mediado una relación de asesoramiento.

La parte actora se alza en apelación contra la sentencia de primera instancia alegando error en la valoración de la prueba con arreglo a lo dispuesto en el art. 217 de la LEC al haber alterado el Juzgador las reglas de distribución de la carga de la prueba. Considera que la parte actora tenía la calificación de cliente minorista y el Juez a quo hace supuesto de la cuestión afirmando tener unos conocimientos y preparación tales que permitía descartar el conocimiento de la naturaleza y riesgos del producto. Considera que se ha infringido la normativa sectorial en particular la Ley de Mercado de valores, arts. 2 , 4 , 5 y 6 del Real Decreto 629/1993 de 6 de mayo ; Directiva 2004/39 CE sobre mercados de Instrumentos Financieros; Ley de condiciones generales de contratación y de defensa de consumidores y usuarios. Asimismo medió asesoramiento al ser un producto ofrecido a los actores por iniciativa de la entidad; existía un conflicto de intereses en la comercialización de las obligaciones subordinadas; la carga de la prueba acerca de la correcta información facilitada al cliente correspondía a la parte demandada; el juez a quo se ha excedido a la hora de calificar el perfil inversor de la parte actora yendo más allá que la propia apelada en este punto; insiste en que no ha habido información precontractual, contractual ni poscontractual por parte de la demandada; concurre en la contratación error como vicio del consentimiento y ha valorado descontextualizadamente el test de conveniencia realizado años después de la contratación impugnada.

La apelada se opone al recurso solicitando la confirmación de la sentencia por su propios fundamentos.

SEGUNDO.- La Sala no comparte los razonamientos jurídicos de la recurrida en base a las siguientes consideraciones:

I.- Sobre la naturaleza del producto litigioso: Las obligaciones subordinadas participan de la misma naturaleza que las participaciones preferentes, con alguna nota diferencia de escasa entidad y constituyen una mutación o alteración del régimen común de las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones- préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las deudas vigentes en ese momento, constituyendo unos de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho periodo podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello

Así mismo, las obligaciones subordinadas tienen la consideración oficial de producto complejo del art. 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de Valores , si se tiene en cuenta que este precepto considera no complejos dos categorías de valores: una primera, que englobaría los valores típicamente desprovistos de riesgo y las acciones cotizadas como valores ordinarios, cuyo riesgo es de general conocimiento; y una segunda, que considera valores no complejos aquéllos en los que concurran tres condiciones, a saber: Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o variados, por sistemas de evaluación independientes del emisor. Y, finalmente, que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento y que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características que sea comprensible, de modo que permita a un cliente minorista emitir un juicio fundado para decidir si realiza o no la operación.

Y como precisan SS como la de la Audiencia Provincial de Asturias, sec. 1ª, S 18-12-2013 , 'el riesgo de este producto no se circunscribe a que el emisor devenga insolvente y en virtud de la alteración del régimen de prelación de créditos inherente al producto el derivado del mismo se sitúe tras los de los acreedores con privilegio y los acreedores comunes pues hay otros aspectos altamente desfavorables para los clientes, un plazo para recuperar la inversión que en el caso es de diez años pues solo la entidad dispone según contrato de opción de cancelación anticipada y particularmente que la obligación subordinada solo es susceptible de liquidación por el contratante en un mercado interno y secundario dentro del cual la calificación crediticia de la entidad durante ese periodo influirá decisivamente en la demanda del título, por lo que la relevancia económica del producto no la configura únicamente el escenario existente en el momento de su comercialización sino esos extremos condicionantes de su evolución en el mercando financiero', por lo demás, al igual que las participaciones preferentes; 1. No otorga a sus titulares derechos políticos o derecho de voto; 2. No otorgan derecho de suscripción preferente respecto de futuras emisiones. 3. No son depósitos ni están cubiertos por el fondo de garantía de depósitos. 4. Sirven para incrementar los recursos propios básicos a un coste, en general, muy por debajo del ROE ('return on Equity', beneficio después de impuestos/fondos propios)

II.-Acciones ejercitadas: Desde esta perspectiva, la parte actora formula en cascada una acción de nulidad relativa o anulabilidad por error en el consentimiento una de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento por la financiera de su deber de diligencia en la gestión de la información proporcionada al cliente e infracción de la normativa sectorial representada por la ley 13/1985 de 25 de mayo de Coeficientes de inversión, recursos propios, y obligaciones de información de los Intermediarios Financiero, introducida ésta por la Ley 19/2003 de 4 de julio y modificada por el art. 1.10 de la ley 6/2011 de 11 de abril por la que se traspone a nuestro derecho la Directiva 209/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2009, arts., 78 , 79 y 79 bis 80 de la ley 24/1988 de 28 de julio del Mercado de Valores , arts. 33 , 38 , 39 del RD 1310/2005 respecto de la distinción de las tres clases de inversores en valores negociables, Directiva 2004/39/CE de 21/04/2004 relativa a los mercados de instrumentos financieros (MiFiD), reformada por la Directiva 2006/31/CE, Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero de Régimen jurídico de empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ( arts. 8 , 12.1 , 48.2 , 60 , 80 , 82,2 , 19 , 20.1) y Ley 7/1998 de 13 de abril de Condiciones Generales de Contratación (arts. 8 y ss.)

Vemos que la prosperabilidad de unas u otras acciones descansan en el pretendido defectuoso proceso de información seguido por la demandada a la hora de comercializar su producto según el tramo o sector de clientes a quien se ofertaba. En este sentido, pronto se advierte que la información es la clave de bóveda para la formación de una voluntad válida y eficaz, y que en su faceta patológica puede resultar viciada por una actitud insidiosa y desleal por la contraparte o por una falsa representación de la realidad, es decir por mero error, si bien, no es desacertado advertir que una formación ineficaz de la voluntad por engaño o maquinación, no es sino una modalidad agravada del error que trae causa de los comportamientos más reprochables por el ordenamiento jurídico privado, y que por su carácter precisamente tendencial dispensan a la víctima de acreditar su excusabilidad por ser inmanente a esta causa de nulidad la inevitabilidad en la representación equivocada de la realidad.

En cuanto al error vicio, debemos tener en cuenta la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 15 septiembre de 2015 ( sentencia núm. 491/2015 ), Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre , y 626/2013, de 29 de octubre : y en particular la Sentencia núm. 840/2013 de 20 enero del Pleno de la Sala I del TS , al señalar que: La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil (en el art. 1266 CC en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss.) Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre (RJ 2012 , 11052 ), y 626/2013, de 29 de octubre (RJ 2013, 8053): Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada (' pacta sunt servanda ') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias

El art 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato (art 1261.2 Ccivil). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida

Y por último en lo referente a la acción de reclamación de daños y perjuicios por el incumplimiento por la entidad financiera del estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible, debe señalarse que el por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. Así lo entiende también el Alto Tribunal al pronunciarse en sentencias como la núm. 754/2014 de 30 diciembre , en la que conforme al art. 1101 C.Civil , el incumplimiento contractual puede dar lugar a una reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exige una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable. En este caso, el daño es la pérdida del capital invertido con la suscripción de las acciones preferentes por los demandantes por indicación del asesor del banco En este sentido nos pronunciamos en la S. 244/2013 de 18 de abril, en un supuesto muy similar al presente, en que entendimos que el incumplimiento por el banco del «estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas». Y sigue diciendo: 'la omisión de la información sobre el producto y sus riesgos que hubiera podido evitar este equívoco, generó que los demandantes asumieran inconscientemente un riesgo que, no sólo desconocían, sino que, además, habían tratado de evitar fiados en la recomendación de su asesor. Es por ello que, en nuestro caso, el perjuicio derivado de la actualización de este riesgo, la pérdida casi total de la inversión, es una consecuencia natural del incumplimiento contractual de la demandada, que opera como causa que justifica la imputación de la obligación de indemnizar el daño causado'

III.-Veamos a continuación cuáles son deberes de información que atañen a la entidad financiera a la hora de comercializar un producto de la naturaleza del que es objeto de autos

Sobre este punto debemos realizar algunas consideraciones acerca de la normativa que al momento de la contratación de los productos litigiosos se hallaba en vigor. En particular sobre la aplicación al supuesto litigioso de la LMV 47/2007 debe traerse a colación la reciente sentencia del TS sección 1 del 04 de febrero de 2016 , da respuesta a la cuestión planteada por la apelante, sobre la inexibilidad a la entidad bancaria de someter al cliente minorista a un test de conveniencia y/o de idoneidad, al no estar en vigor la ley 47/2007 señalando al respecto que: 'la Ley 47/2007, de 19 de noviembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, tuvo como finalidad la incorporación al ordenamiento jurídico español de tres directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE, la Directiva 2006/73/CE y la Directiva 2006/49/CE. Las dos primeras, junto con el Reglamento (CE) 1287/2006, de directa aplicación desde su entrada en vigor el 1 de noviembre de 2007, constituyen lo que se conoce como normativa 'MiFID' (acrónimo de la Directiva de los Mercados de Instrumentos Financieros, en inglés Markets in Financial Instruments Directive), que creó un marco jurídico único armonizado en toda la Unión Europea para los mercados de instrumentos financieros y la prestación de servicios de inversión. Esta incorporación de MiFID a nuestro Derecho supuso una modificación sustancial de la LMV y su normativa de desarrollo respecto de su ámbito de aplicación, la regulación de los mercados de instrumentos financieros y de las empresas de servicios de inversión, las normas de conducta en los mercados de valores y el régimen de supervisión, inspección y disciplina'

' 2.-.Uno de los ámbitos en los que la reforma legal supuso mayores modificaciones fue en el de las normas de conducta contenidas en el Título VII de la LMV y en su desarrollo reglamentario. Desde un punto de vista material, la trasposición de la normativa MiFID conllevó, en general, un endurecimiento de las exigencias que deben cumplir las entidades que prestan servicios de inversión frente a sus clientes minoristas en cuanto a normas de conducta, tales como las obligaciones de conocer al cliente y de informarle, el registro de contratos o las obligaciones relativas a la gestión de órdenes y la política de mejor ejecución, si bien la norma permite conceder un nivel de protección y un trato distinto dependiendo de la categoría a la que cada cliente pertenezca

Respecto del aspecto concreto de categorización del cliente, antes de la reforma las entidades tenían que ofrecer un trato homogéneo y cumplir las mismas normas de conducta respecto de todos sus clientes, independientemente del nivel de conocimientos o experiencia que tuvieran. Por el contrario, la Ley 47/2007, introduciendo un nuevo art. 78 bis en la LMV, las obliga a clasificar al cliente en tres categorías: cliente minorista, cliente profesional y contraparte elegible, a los efectos de dispensarles distintos niveles de protección. El cliente minorista es la categoría residual en la que hay que clasificar a quienes no puedan ser considerados clientes profesionales o contrapartes elegibles (o hayan pedido no ser tratados como tales). Al cliente minorista se le debe otorgar el mayor nivel de protección, estando obligada la entidad que le presta servicios de inversión a cumplir todas las normas de conducta. El cliente profesional es aquél al que se presume la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos. Por tal motivo se le puede otorgar un menor nivel de protección, en particular, respecto de la obligación de conocerlo o de facilitarle información. Tienen la consideración de clientes profesionales las entidades financieras y demás personas jurídicas que, para poder operar en los mercados financieros, hayan de ser autorizadas o reguladas por Estados, sean o no miembros de la Unión Europea, los Estados y Administraciones regionales, los organismos públicos que gestionen la deuda pública, los bancos centrales y organismos internacionales y supranacionales, y los empresarios que cumplan ciertas condiciones en cuanto a volumen del activo, cifra anual de negocio o recursos propios, los inversores institucionales y aquellos otros que lo soliciten, renuncien de forma expresa a su tratamiento como clientes minoristas y satisfagan ciertos requisitos relacionados con su experiencia y conocimientos. (...

'4.- Tanto antes como después de la incorporación a nuestro Derecho interno de la normativa MiFID, la legislación recogía la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos...

5.- Además, ha de tenerse presente que el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, resumidamente viene a constatar que las empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:

«1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]

La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos»

Finalmente en la sentencia del Pleno 491/2015, de 15 de septiembre , con remisión a la sentencia 460/2014, de 10 de septiembre , que con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores ya daba 'una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza»

TERCERO.- A la vista del marco normativo aplicable al momento de las dos contrataciones del producto que hoy se discute la Sala no puede mostrar sino estupor ante las conclusiones a que llega el juzgador a quo, suponiendo al Sr. Herminio o unos conocimientos financieros al tiempo de la contratación propios de un experto, cuando de documento alguno de los aportados a los autos puede deducirse tal conclusión. Es un hecho incontestable que no existió por la entidad demandada una labor informativa documentada previa a la contratación, pues la existencia de folletos o dosieres informativos sobre la naturaleza y operativa del producto brilla sencillamente por su ausencia. El procedimiento quedó concluso en el propio acto de la audiencia previa sin más prueba propuesta que la documental. No discute la demandada en su contestación que los actores tenían la categoría de clientes minoristas. A pesar ello, el juzgador dota al demandante de un perfil del que predica una presunción de conocimientos que parece asimilar, por sus efectos, al cliente profesional. Para ello, como apunta el apelante, parte del error de extrapolar la información reflejada en el test de conveniencia que el actor cumplimentó en fecha 30/06/2011 (doc. 14 demanda) tras la entrada en vigor de la normativa MiFid, al momento de la contratación de las obligaciones subordinadas cuya nulidad se pretende, sin comprobación alguna acerca de si este mismo grado de formación existía en dichas fechas. Y si bien en dicho test el Sr Herminio o defendía un tolerancia moderada al riesgo, datando en un trimestre su última experiencia inversora, o que tiene estudios superiores y que ha trabajado en puestos relacionados con mercados de valores, se trata de parámetros no aplicables retroactivamente y en modo alguno pueden alcanzar efectos convalidantes si no existe, como no existe, dato alguno que permita comprobar el grado de conocimiento que tenía del producto al tiempo de la contratación

Como ya ha tenido esta Sala ocasión de pronunciarse en materia de carga probatoria, es sabido que las entidades de crédito están obligadas a prestar a tales clientes minoristas información cumplida y comprensible acerca del producto contratado exigiéndose especial diligencia y trasparencia hasta el punto de tener que cuidar de sus intereses como si fueren propios, la consecuencia es que a quien corresponde probar fehacientemente las dimensiones de tal información es a la entidad bancaria, quien cuenta con la plena y total facilidad probatoria de conformidad con el artículo 217. 7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), además de con su apartado 2, pues es la entidad demandada quien alega haber puesto en claro y rotundo conocimiento, de fácil comprensión, el conjunto de circunstancias que rodeaban el producto y la inexistencia de cualquier labor de asesoramiento o recomendación en la contratación del producto. Por consiguiente, la falta de esfuerzo probatorio por la demandada sobre estos extremos va en su perjuicio, y en consecuencia debe entenderse que el deber de información leal de la entidad quebró indefectiblemente

Además, como señalan sentencias como la de la Audiencia Provincial de Asturias, sec. 1ª, S 18-12-2013 , en referencia a las obligaciones subordinadas, como producto complejo, 'no es admisible que la cliente conociese el riesgo que se puede derivar de la simple lectura del tríptico, el riesgo de este producto no se circunscribe a que el emisor devenga insolvente y en virtud de la alteración del régimen de prelación de créditos inherente al producto el derivado del mismo se sitúe tras los de los acreedores con privilegio y los acreedores comunes pues hay otros aspectos altamente desfavorables para los clientes, un plazo para recuperar la inversión que en el caso es de diez años, pues solo la entidad dispone según contrato de opción de cancelación anticipada y particularmente que la obligación subordinada solo es susceptible de liquidación por el contratante en un mercado interno y secundario dentro del cual la calificación crediticia de la entidad durante ese periodo influirá decisivamente en la demanda del título, por lo que la relevancia económica del producto no la configura únicamente el escenario existente en el momento de su comercialización sino esos extremos condicionantes de su evolución en el mercando financiero'

En este caso hemos visto que no se proporcionó a los actores trípticos o folletos resumen del producto, pero es que aunque hubiese sido facilitado, lo que resultaba opaco al cliente es el fenómeno de case de operaciones que la demandada vino practicando, pues se desconocía también un hecho que se vino después a confirmar a través del informe razonado sobre el case de operaciones sobre participaciones preferentes y deuda subordinada emitidas por Bancaja y Caja Madrid, entidades integrada en Bankia, emitido por la CNMV en febrero de 2013, en el que se concluye que aquellas entidades 'intermediaron operaciones por cuenta de sus clientes sobre las distintas emisiones de preferentes y subordinadas dirigidas a inversores minoristas, a precios significativamente alejados de su valor razonable, con el consiguiente perjuicio a los intereses de los compradores , mientras los clientes vendedores y las entidades se veían beneficiados por dicha operativa ' ...' se observa un claro conflicto de intereses entre los clientes que compraban las emisiones y los que las vendían, puesto que su valor razonable era muy inferior a aquél al que se realizaron las transacciones, en especial para las emisiones anteriores a 2009. Mientras los compradores se veían perjudicados comprando al 100% títulos cuyo valor razonable era sensiblemente inferior, (mínimo de 25,3% y máximo del 61,9% en las emisiones previas a 2009 y mínimo del 53,3 % y máximo del 98,5% para las de 2009 y 2010) mientras los vendedores se veían beneficiados al realizar la operación inversa.'...'con independencia de que las entidades participaran de forma activa en la busca de compradores, estaban obligadas a establecer procedimientos adecuados para prevenir que los conflictos de interés señalados se materializasen provocando perjuicios a los compradores'..' CONCLUSIÓN: las entidades (Bancaja, Caja Madrid, y Bankia) incumplieron de forma no aislada o puntual el art. 70 quáter cuando no gestionaron los conflictos de interés generados por la realización de cases entre sus clientes a precios significativamente alejados de su valor razonable. La entidades no establecieron ninguna medida destinada a impedir que los conflicto de interés señalados perjudicasen los intereses de los clientes compradores, ni tan siquiera la de revelar previamente la naturaleza y origen del conflicto a estos clientes antes de actuar por cuenta de los mismos, perjudicándolos en beneficio de otros clientes, que de esta forma, conseguían liquidez deseada y en beneficio de las propias entidades que estaban interesadas en facilitar liquidez a los vendedores'. Circunstancias éstas que inciden de forma decisiva en la conformación viciada de la voluntad negocial del cliente minorista

En consecuencia, no habiendo acreditado la entidad demandada que cumpliese adecuadamente sus deberes de información idónea y apta al perfil del demandante conforme a lo dispuesto en la normativa de referencia, y por tanto habiendo incumplido la entidad demandada sus deberes legales para con el cliente, y considerando que el consentimiento prestado estuvo viciado de error, esencial al recaer sobre la esencia del producto financiero, (naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero y excusable, en tanto el mismo habría estado provocado por el incumplimiento por parte de la entidad bancaria de su obligación de información, y siendo por ello que, conforme a lo establecido en el artículo 1265 del Código Civil , procede revocar la sentencia de instancia en este punto con las consecuencias previstas en el artículo 1303 del mismo texto legal

Y en relación con los efectos de la nulidad contractual, el artículo 1.303 del Código Civil señala que: 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'

El Tribunal Supremo, en sentencias como la de 22 de mayo de 2.006 señala que la acción de nulidad supone 'aplicar el artículo 1303 del Código Civil ', cuyo régimen jurídico 'mediante el que se trata de conseguir que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( Sentencias de 26 de julio de 2000 y de 13 de diciembre de 2005 ), nace de la ley y no necesita petición expresa ( Sentencias de 24 de febrero de 1992 , de 20 de junio de 2001 , de 11 de febrero de 2003 ), por lo que es apreciable de oficio, no exasperando el ámbito del principio iura novit curia por 'no representar alteración en la armonía entre lo suplicado y lo concedido' ( Sentencias de 22 de noviembre de 1983 , de 24 de febrero de 1992 , de 13 de diciembre de 2005 , y las que allí se citan)...'.

Siendo primera conclusión que debe extraerse de esta doctrina que, incluso en supuestos en los que no se hubiera pedido la obligación de pagar intereses de la entidad demandada por el actor, la eficacia del artículo 1.303 del Código Civil (es la acción de nulidad la que se ejercita) determina de oficio que el acogimiento de la misma concluya con la condena de la demandada a restituirse las cosas que hubiesen sido materia del contrato y que en el caso en cuestión fueron, además de sus desembolsos efectuados para la adquisición de las obligaciones subordinadas, hoy convertidas en depósitos de la propia entidad, también los intereses de tales cantidades, que serán los legales pero desde el momento de aquel desembolso, es decir desde el momento de la suscripción

Y en lógica correlación, la parte actora deberá entregar a la demandada los fondos correspondientes a los depósitos que la demandada ofertó a los actores como una de las dos alternativas sugeridas en ejecución de la resolución de la Comisión Rectora del FROB publicada en el BOE de fecha 18 de abril de 2013

Por último debe advertirse que no concurre la doctrina de los actos propios por el hecho de que los demandantes hubiesen venido percibiendo los rendimientos de los títulos luego declarados nulos, ni que hubiesen decidido aceptar la propuesta de BANKIA de sustituir la deuda subordinada por los referidos depósitos por cuanto por cuanto se comprenderá que esta operación de conversión estaba directa e inmediatamente relacionada con el perjuicio que le fracaso del producto contratado estaba produciendo con lo que parece claro que los actores decidiesen optar por la mejor fórmula ofrecida por el BANCO antes de perder definitivamente sus ahorros. Ante esa situación, si se ofrecía al cliente la posibilidad de eludir el perjuicio ocasionado, parece evidente que decidiese optar por la adquisición de los depósitos en las condiciones impuestas por el BANCO y como señalan Ss como la del Tribunal Supremo TS de 17 de junio de 2010 STS 4216/2010 ) 'el hecho de que no se haya anulado una determinada operación económica no obsta a que las consecuencias económicas de la misma puedan ser consideradas como un perjuicio vinculado a una operación anterior declarada nula, si se aprecia, como ha apreciado la sentencia recurrida, la existencia de la debida vinculación causal...'

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 394 y 398 de la LEC , siendo total la estimación del recurso de apelación procede revocar la sentencia en relación al pronunciamiento quinto de la sentencia recurrida sobre costas procesales en primera instancia la cual debe reformarse acordando en su lugar la imposición de costas de primera instancia a la entidad BANKIA S.A. No procediendo en cambio en esta alzada efectuar pronunciamiento expreso sobre esta materia

Fallo

Con estimación del recurso de apelación interpuesto por D. Herminio o y DÑA. Zaida a frente a BANKIA S.A., contra la sentencia de fecha quince de junio de dos mil quince, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 74 de Madrid , debemos revocarla y la revocamos y en su lugar

1º.- Debemos declarar y declaramos la nulidad de los contratos de adquisición de obligaciones subordinadas descritos en la demanda y debemos condenar y condenamos a BANKIA S.A. a reintegrar y devolver a los demandantes la cantidad de CUARENTA Y TRES MIL EUROS (43.000 €) junto con los intereses legales desde la suscripción del producto

2º.- La parte actora deberá restituir a la demandada los rendimientos que hubieran percibido hasta su conversión en depósitos de la entidad de fecha 13 de mayo de 2013

3º.- Se dejan sin efecto los dos depósitos mencionados de 13 de mayo de 2013 por importe de veintidós mil seiscientos diecisiete euros (22.617 €) que habrán de reintegrarse a la entidad demandada

Todo ello a liquidar en ejecución de sentencia

4.- Se imponen las costas de primera instancia a la parte demandada no haciendo expreso pronunciamiento sobre las costas devengadas en segunda instancia

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0588-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy f