Sentencia Civil Nº 473/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1218/2015 de 31 de Mayo de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.42.2-2012/0172368

Recurso de Apelación 1218/2015

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 27 de Madrid

Autos de Nulidad LOPJ 847/2012

APELANTE: D. Fabio

PROCURADOR: D. DOMINGO LAGO PATO

APELADA: Dña. Natividad

PROCURADOR: D. JOSÉ RAMÓN PÉREZ GARCÍA

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a uno de junio de dos mil dieciséis.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Nulidad, seguidos bajo el nº 847/12, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Madrid, entre partes:

De una como apelante, don Fabio , representado por el Procurador don Domingo Lago Pato.

De otra, como apelada, doña Natividad , representada por el Procurador don José Ramón Pérez García.

Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 24 de noviembre de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Madrid, se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Desestimar la demanda formulada por el procurador Domingo Lago Pato, en nombre y representación de Fabio frente a Natividad , sin que proceda realizar especial declaración sobre las costas causadas en el presente procedimiento.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber que contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante este mismo Juzgado para la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Fabio , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su recurso.

De dichos escritos se dio traslado a las partes, presentándose por la representación de doña Natividad y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, vista y fallo el día 26 de mayo del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Fabio , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 24 de noviembre de 2014 , que desestima la nulidad del matrimonio contraído entre las partes, sin que proceda realizar especial declaración sobre las costas causadas en el presente procedimiento. Todas las alegaciones del recurso versan sobre un error en la valoración de la prueba, insistiendo en el convencimiento del recurrente de que, de haber sabido que la esposa ejercía la prostitución no hubiera contraído matrimonio con ella, y que el conocimiento de esta actividad ha sido posterior a la ruptura y del divorcio de la misma. Solicita que se dicte sentencia que revoque la resolución impugnada y se estime íntegramente la demanda, dictando sentencia acordando haber lugar a la nulidad del matrimonio celebrado el 16 de julio de 1999, inscrito en el Registro Civil de Fuenlabrada, con expresa condena en costas a la demandada.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso, considerando la sentencia conforme a derecho, tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba como de la aplicación de los preceptos normativos, solicita que se dicte sentencia confirmando la sentencia recurrida.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso planteado, y solicita, que se desestime el recurso y se confirme la sentencia de instancia, condenando al apelante al pago de las costas que se generen en el procedimiento.

SEGUNDO.- En cuanto a la declaración de nulidad.

Previamente a resolver el supuesto concreto que nos ocupa, es necesario poner de manifiesto que esta Sala respecto de la postulada nulidad del matrimonio de los litigantes, estima que frente a los remedios legales de la separación matrimonial ( artículo 81 del Código Civil ) y del divorcio ( artículo 86 del Código Civil ), que habríamos de calificar de ordinarios ante la crisis surgida en la convivencia matrimonial, y que parten en todo caso de la validez del vínculo en su momento contraído, la declaración judicial de nulidad, por las causas que contempla el artículo 73 del Código Civil , reviste unas características de excepcionalidad, pues supone la exclusión de los condicionantes ya de capacidad subjetiva, ya formales, o bien afectantes a la correcta formación y emisión del consentimiento matrimonial que, en definitiva, puede determinar con uno u otro alcance, la eliminación ab initio del negocio jurídico matrimonial.

Por el carácter excepcional de la institución examinada, al negarse validez a posteriori a un contrato matrimonial aparente, debe actuarse con especial cautela respecto de los datos fácticos y elementos probatorios ofrecidos a la consideración judicial, de modo que sólo cuando conste de modo inequívoco la concurrencia de circunstancias susceptibles de integrarse en alguna de las previsiones contempladas en el precepto analizado, puede llegar a proclamarse judicialmente la radical solución propugnada, que entra, en principio, en colisión con el principio del favor matrimonio, bastante más atenuado en las figuras de la separación o el divorcio, que no niegan la existencia del matrimonio, sino que, partiendo necesariamente del mismo, sancionan, con uno u otro alcance, la crisis surgida en las relaciones posteriores de los esposos.

De la prueba obrante, documental, interrogatorios, y testifical, en el presente procedimiento, se aprecian los siguientes hechos que por su relevancia se han de poner de manifiesto: las partes contrajeron matrimonio el 16 de julio de 1999, con 35 y 33 años de edad, con el régimen económico matrimonial de gananciales; después de un noviazgo sobre trece meses, en los que vivieron en el mismo piso con otros familiares de ella; la duración del matrimonio ha sido de nueve años; la esposa aportó al matrimonio una hija Edurne , en la actualidad mayor de edad (n. NUM000 -1993), que fue adoptada legalmente por el esposo por Auto de 17 de junio de 2005; no han tenido hijos en su matrimonio; con fecha 29 de octubre de 2008, se dictó sentencia de separación matrimonial en los autos nº 841/2008, y el 7 de julio de 2010 se dicta sentencia declarando la disolución del matrimonio por el divorcio de las partes y aprobando el convenio regulador de fecha 27 de marzo de 2010 y el anexo de 30 de marzo del mismo año, autos nº 648/2010, ambas del mismo Juzgado nº 27 de Madrid; con fecha 26 de marzo de 2012, se dicta Auto en el procedimiento de ejecución forzosa, 172/2011; la presente demanda se interpone el 9 octubre de 2012, alegando el Sr. Fabio haber tenido conocimiento de que la Sra. Natividad había ejercido la prostitución durante y después del matrimonio por una conversación mantenida en diciembre de 2010, después de divorciado con unos amigos de la esposa, en concreto se manifiesta que fueron Juan María y posteriormente Calixto ; la esposa niega rotundamente esta actividad alegando que trabajaba en el servicio domestico cuidando niños y desde su relación con el actor a una persona mayor, y que la demanda responde a quererla hacer daño por los problemas en ejecución de la sentencia.

En la sentencia se hace un análisis de todas y cada una de las pruebas practicadas, concluyendo que no existe una prueba contundente de que ejerciera la prostitución, y recuerda que la carga de la prueba le corresponde a la parte actora, y que al sustentarse la nulidad solicitada en el hecho de la prostitución de la esposa, no puede considerarse como error en las cualidades personales del otro, no concurre causa alguna de nulidad y que el matrimonio celebrado fue valido.

En el recurso se insiste en que jamás habría contraído matrimonio de haber sabido que ejercía la prostitución, y que existe un error en la valoración de la prueba, en el informe del detective, en los archivos de sonido de sus amigos, en la diferencia de firmas entre los documentos obrantes a los folios 148 y 173, en los regalos recibidos por su trabajo, y en la disponibilidad de dinero en metálico, que le permitía determinados gastos, y por último se impugna y rechaza la consideración expuesta en la sentencia de considerar el ejercicio de la prostitución como cualidad profesional.

El núcleo de la presente contienda judicial está constituido por la petición de nulidad de matrimonio civil efectuada por el recurrente, por falta del conocimiento de que la esposa había ejercido la prostitución. Esta actividad que indudablemente afecta a la fidelidad, y sobre ella en STS de 20-2-1997 , se expresa no es posible entender por lo general, que la cualidad de la fidelidad en los contrayentes, pudiera determinar, en caso de su inexistencia, el error en la cualidad personal a que se refiere el art. 73.4 C.c ., como causa determinante de la nulidad del matrimonio, pues, en efecto, se reitera, que al margen de ese acervo de ideas o creencias e incluso, bajo un modelo de arraigo social ético-estético que se tenga al respecto, hoy no es defendible afectar a una cualidad personal determinante de la dación del consentimiento, el hecho de que éste se prestó bajo la confianza ó condición de que anteriormente a la celebración del matrimonio el otro contrayente había observado esa exigencia de fidelidad, generalmente, entendida como indemnidad en la vida sexual con persona distinta a la del futuro consorte'> pero indudablemente el ejercicio de la prostitución supone algo más que el incumplimiento de la fidelidad,

El art. 73.4 del CC que exige un error en la identidad de la persona, del otro contrayente o en aquellas cualidades personales que, por su entidad hubieren sido determinantes de la prestación del consentimiento. A falta de una regulación específica del consentimiento matrimonial, se ha de estar a lo dispuesto en las normas generales que regulan el consentimiento respecto de los contratos, en la Sección Primera del Capítulo II, Titulo II del Libro IV del Código Civil, arts. 1262 - 1270 . Planteados así los términos de la controversia, para la adecuada resolución del presente recurso, es necesaria una correcta interpretación del artículo 73.4 del Código Civil , precepto conforme al cual, será nulo el matrimonio contraído 'por error en la identidad de la persona del otro contrayente o en aquellas cualidades personales que, por su identidad hubieren sido determinantes de la prestación del consentimiento' de manera que debe acudirse a la prueba practicada y a la de presunciones, para cuyo éxito es indispensable que entre el hecho demostrado y aquel que se trate de deducir haya un enlace directo y preciso según las reglas del criterio humano. Dentro del número 4.° del artículo 73 del Código Civil , la doctrina viene distinguiendo entre el error obstativo, que recae sobre la identidad del otro contrayente y el error vicio, o error propiamente dicho acerca de las cualidades personales, siendo éste el típico error del negocio matrimonial. Aun cuando no hay posturas unívocas ni pacíficas acerca de las cualidades personales, se entiende que la cualidad personal se predica tanto de la dimensión física de la persona como de la psíquica, incluyéndose aquí las deficiencias o anormalidades psíquicas que no impiden ni obstaculizan la emisión de un consentimiento válido por parte de quien las padece. STS 18-9-1989 . Es por ello que este articulo requiere una valoración psicológica y aun sociológica de las causas alegadas, y un análisis concreto en cada supuesto, porque no todo error en las cualidades del otro cónyuge aun conocidas después de la disolución del matrimonio pueden producir la consecuencia de la nulidad matrimonial, viniendo aceptando la jurisprudencia como causas relevantes para producir la nulidad, no bastando meramente la apreciación subjetiva de dicha entidad, sino que estas cualidades personales por su entidad, carácter objetivo, y transcendente en la relación posterior sean configuradoras de la personalidad física o psíquica del contrayente.

TERCERO. Error en la valoración de la prueba.

En relación con los motivos del recurso.

En cuanto a la prueba aportada se ha de concluir, que no se acredita sin ningún género de duda, que la Sra. Natividad ejerciera la prostitución durante su matrimonio, y debemos recordar que la carga de la prueba le correspondía a la parte actora, a tenor de lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aun cuando en este supuesto no sea fácil su obtención, pero es necesaria dada la pretensión que con la misma se persigue, una declaración de nulidad, excepción a la regla general. Respecto de la prueba documental del informe de detective de fecha 22-9-2014, consta que la foto presentada de la Sra. Natividad , obrante al folio 176, fue reconocida por el encargado del local el club DŽAngelo, sito en la c/ Francisco Gervas, 'que se presenta con el nombre de Joaquín ' alegando 'comenta que trabajó en el club durante varios años, pero que dejo de acudir hace unos cuatro o cinco años', solo con estos datos, no puede confirmarse el ejercicio de la prostitución durante la etapa matrimonial, tengamos en cuenta que la pareja tiene sentencia de separación desde octubre de 2008, además tampoco ha sido citado como testigo, ni siquiera se ha intentado su asistencia al juicio, lo que priva al tribunal y a las partes de poder confirmar, concretar y ampliar estos datos. Sobre las testigos que han declarado en el juicio negando todas ellas el ejercicio de la prostitución, todas ellas exponen su relación de amistad o familiar, lo que en un tema tan delicado conlleva dudas sobre su objetividad, o grabación de amigos, que tampoco han sido citados al juicio. Respecto de los documentos obrantes a los folios 148 y 173, ciertamente no se aprecia en los mismos que sea la misma firma, pero en cualquier caso, al no haber sido ni siquiera propuestas como testigos doña Ascension o de doña Genoveva su sobrina, no se han podido a aclarar las circunstancias laborales en el servicio domestico de la demandada. Por último en relación con los signos externos relativos al manejo de dinero metálico por parte de la demandada, solo hay manifestaciones de la parte actora, pero nada se acredita, ni se ha solicitado prueba sobre ellos, la compra de un vehículo, la existencia de dos cenas a las que se alega, o de un viaje a Tenerife, además en la misma línea el propio recurrente en su interrogatorio alega que ya de novios a ella le gustaba ir con ropa de marca o con alhajas, todo ello por su escasa importancia, falta de prueba o subjetividad, no pueden acreditar que se obtuviera el dinero del ejercicio de la prostitución. Pues bien, la presencia de signos externos de gastos elevados para su sueldo son reconocido por el actor durante el noviazgo, anteriores al momento de prestar el consentimiento matrimonial, por ser un tema muy subjetivo no prueba el ejercicio de la prostitución . Consta además que el propio esposo manifiesta que en el momento de contraer matrimonio alegaba trabajar para doña Ascension , y que no tuvo duda sobre ello.

En todo caso se ha de concluir por esta Sala, que valorada la prueba obrante documental, y el visionado del juicio por el CD aunque sin solución de continuidad, que no se aprecia ningún error en la valoración de la prueba por el Juzgador de primera instancia; ni tampoco de la jurisprudencia aplicable, así STS de 11-11-1987 , y de 18-11-1989 , ni de las Audiencias Provinciales, sin perjuicio de que la parte no comparta los razonamientos de la sentencia, pero se ha de concluir en todo caso, que los motivos alegados por el recurrente, no pueden considerarse de entidad suficiente para producir la nulidad interesada en relación con lo dispuesto en el art. 73.4 del Código Civil , al no acreditarse el ejercicio de la prostitución, por ello todos los motivos estudiados conjuntamente deben ser desestimados.

En consecuencia el recurso respecto a la nulidad interesada debe de decaer.

CUARTO. - Costas.

Aun desestimándose en parte el recurso de apelación no procede condenar en costas a la parte recurrente, por las dudas de hecho existentes, a tenor de lo dispuesto en el art. 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Fabio , contra la Sentencia dictada en fecha 24 de noviembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia, Familia , nº 27 de Madrid, en autos de nulidad matrimonial y divorcio, seguidos bajo el nº 847/12 entre dicho litigante y doña Natividad , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No procede la condena en las costas procesales causadas en esta instancia.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese el destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1218 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe