Sentencia Civil Nº 473/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 333/2016 de 07 de Junio de 2016

Encabezamiento

ROLLO Nº 000333/2016

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº.473/2016

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

D. José Enrique de Motta García España

Magistrados/as:

Dª. Ana Delia Muñoz Jiménez

Dª. Ana Vega Pons Fuster Olivera

En Valencia, a siete de junio de dos mil dieciséis

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Medidas Hijos Extramatrimoniales Contencioso nº 001223/2014, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE TORRENT, entre partes, de una como parte demandate-apelante, D/Dª. Baltasar representado por el/la Procurador/a D/Dª. SARA GIL FURIO y defendido por el/la Letrado/a D/Dª. EUGENIO MIGUEL MATA DE LA TORRE y de otra como parte demandada-impugnante, D/Dª. Bibiana , representado por el/la Procuradora D/Dª. JUAN MIGUEL ALAPONT BETETA y defendido por la Letrada Dª ALEJANDRA PALANCA SOLAZ. Siendo parte elMINISTERIO FISCAL: 187918/14.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Ana Vega Pons Fuster Olivera.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE TORRENT, en fecha 10 de noviembre de 2015, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

Que desestimando sustancialmente la demanda formulada por D Baltasar representado por el Procurador Sra Gil contra Dª Bibiana , representada por el Procurador Sr Alapont, DEBO acordar y acuerdo las siguientes medidas:

1.- Se atribuye a la madre la convivencia individual de su hijo menor Jacinto quedando compartida entre ambos la patria potestad del menor.

2. El padre podrá disfrutar de la compañía del menor en los siguientes términos: las semanas en que el progenitor no tenga a su hijo el fin de semana, disfrutará la compañía del menor las tardes de los martes y los jueves desde la salida del centro educativo hasta las 20:30 horas que lo devolverá al domicilio materno; y las semanas en que si que disfrute con su hijo el fin de semana, pasará con su hijo las tardes de los miércoles desde la salida del centro escolar hasta las 20:30 horas en que lo reintegrará al domicilio materno. Los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el domingo a las 20:30 horas en que lo reintegrará al domicilio materno. En cuanto a las vacaciones, se establece que las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Fallas se distribuirán por mitades entre ambos progenitores eligiendo, en defecto de acuerdo, los años pares la madre y los años impares el padre. Las vacaciones estivales se extenderán desde el día siguiente a aquél en que finalice las clases hasta el día anterior al inicio de las clases, y se distribuirán entre ambos progenitores por semanas alternas. Además el menor disfrutará del día de la Madre con ésta así como de la celebración de su cumpleaños, y pasará con el padre el día del Padre y la celebración de su cumpleaños. En cuanto a las entregas y recogidas del menor, en los periodos vacacionales, corresponde al progenitor que inicia su periodo la recogida del menor en el domicilio del otro progenitor.

3. En concepto de contribución a los gastos ordinarios a favor del hijo menor, (incluyéndose en dicho concepto el importe de los gastos dermatológicos del menor), el padre sufragará 250 euros mensuales,cantidad ésta, que se abonará durante las doce mensualidades, hasta la independencia económica del menor, y será pagadera dentro de los diez primeros días de cada mes en la cuenta designada por la madre, debiendo dicha cantidad será actualizada anualmente conforme al IPC u organismo que le sustituya.

4.- Los gastos extraordinariosno necesarios del hijo, realizados expresamente de común acuerdo, se pagarán por mitad entre ambos progenitores. Se entenderán como gastos extraordinariosno necesarios los derivados de las actividadesextraescolares, educativas y lúdicas. Los gastos extraordinariosnecesarios serán satisfechos por mitad sin necesidad de que exista acuerdo entre los progenitores y previa justificación de los mismos.

No ha lugar a condenar en costas.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 6 de junio de 2016 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.

TERCERO.-Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia en procedimiento sobre hijos menores se pronunció sobre las medidas del art 91, tanto las personales - custodia y régimen de visitas y comunicación- como económicas -alimentos-.

La resolución es recurrida en apelación por la representación del progenitor, que la considera no ajustada a derecho en lo referente a la atribución de la custodia a la madre y perjudicial para sus intereses y los de su hijo, ya que denegó un régimen de convivencia conjunto en base a un informe pericial que considera carente de rigor, y que vulnera el art 14 CE , por lo que en esta alzada reitera su petición principal, y subsidiariamente que en la cuantía de los alimentos se incluya el importe de los gastos dermatológicos del hijo en la cuantía de los alimentos fijada en la instancia. Por su parte, la Sra. Bibiana se opuso a dicho recurso, impugnando además la sentencia al reclamar una superior contribución alimenticia del padre.

SEGUNDO.-La cuestión central es la relativa al régimen de convivencia del hijo menor de las partes, Jacinto , nacido el NUM000 -2013. Sabido es que el principio rector, el criterio determinante en la asignación de la custodia, como en cualquier otra relativa a menores es elfavor filii, concepto jurídico indeterminado, que ha de integrarse en cada caso concreto atendiendo a las circunstancias concurrentes y que en la resolución de qué es lo más beneficioso para los hijos tienen un gran peso las cualidades personales de los padres -habilidades, disponibilidad de tiempo, redes de apoyo...- para la atención a los mismos.

La jueza quoatribuyó la custodia a la madre, fundando particularmente su decisión en el informe pericial emitido por la psicóloga designada como perito, Sra Agueda al folio 3 y ss del tercer tomo de estos autos. Del mismo se destacan tres motivos principales para desaconsejar un régimen de convivencia conjunta que por orden ascendente de entidad vamos a analizar : en primer lugar se alegan los viajes al extranjero que realiza el Sr Baltasar para participar en competiciones de artes marciales. No existiendo constancia sin embargo de la frecuencia y duración de los mismos y contando el progenitor con la ayuda de sus padres y hermana, con los que convive y con quien el menor tiene una relación normalizada, no parece que sea un obstáculo a tener en cuenta.

En segundo lugar se relatan determinadas características de personalidad del padre que pueden dificultar un cuidado responsable del hijo, como son la elevada agresividad, un nivel muy bajo de empatía, pobre control de impulsos, con episodios de ira descontrolada y desproporcionados a la situación que las produce, y que a juicio de la técnico resulta relevante a la hora de educar al menor. Además dicho patrón de conducta lo puede transmitir al menor, al que lleva a presenciar combates de artes marciales.

Por último, se hace referencia en el dictamen a la conflictiva relación entre las partes, en la que apenas existe comunicación, haciendo la recomendación de que se sometan ambos a una mediación familiar, y una intervención psicológica sobre el padre para modificar determinadas pautas de conducta.

Pues bien, sobre estas dos últimas objeciones, consideramos que tienen sustantividad para excluir un régimen de convivencia conjunta, que precisamente por ello impide hablar de discriminación atentatoria al art 14 de la CE , como expresa el apelante. Sobre el perfil de personalidad del Sr. Baltasar , que en orden a la crianza y educación del menor es manifiestamente mejorable, nada tenemos que añadir a lo dicho por la especialista, ni hace falta hacer hincapié en la inconveniencia de hacer presenciar a un niño tan pequeño espectáculos en que impera una considerable agresividad.

Pero en lo atinente a la conflictividad entre las partes, la doctrina de los Tribunales se ha pronunciado con reiteración, pudiendo resumirse la postura del TS en que no es necesario para acordar una custodia compartida que exista una buena relación entre los progenitores, si pese a la tensa situación que pueda concurrir en los cónyuges, no es de un nivel superior al propio de la situación de una crisis conyugal, aunque debe acreditarse la abstención de predisponer negativamente a los hijos; así la STS 16-10-2014 dice 'Pese a esa situación de conflictividad, la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad'. En el mismo sentido, la sentencia de 30 de octubre de 20148, entre otras muchas.

Ahora bien, en la sentencia 143/2016 el Alto Tribunal ha considerado que debe haber una mínima capacidad de diálogo 'y cuando sólo se relacionan por medio de SMS y de sus Letrados, abocaría al fracaso del sistema que requiere un mínimo de colaboración que aparque la hostilidad y apueste por el diálogo y los acuerdos'. En este caso, es según la perito la progenitora la que intenta mejorar la relación con el padre y la comunicación entre ellos, a fin de seguir en contacto por wassap con el hijo cuando está con el padre, sin obtener respuesta de su parte. Y en cuanto a la pésima relación entre las partes baste decir que son reiteradas las expresiones de desagrado realizadas por ambos, y así Sr Baltasar manifiesta animadversión hacia Dª Bibiana y describe la relación que mantiene con ella como tóxica.

Estimamos pues que los reparos formulados por la perito para una custodia compartida son convincentes para considerar que en esa situación de encono, no es el modelo de convivencia más beneficioso para el menor Jacinto .

Como ha declarado esta Sala, por ejemplo en sentencia de 16 de enero de 2013 , el establecimiento de la custodia compartida no tiene un carácter automático en la Ley valenciana, sino que debe ser analizado el caso concreto, siendo laratio decidenciel interés del hijo menor.

Y en este se concluye que la decisión recurrida no infringe el art 92 del CC , ni la Ley Valenciana de Relaciones Familiares, ni tampoco doctrina jurisprudencial puesto que está basada en la única pericial que ha valorado a todos los miembros no contradicha por prueba de entidad análoga, que no deja lugar a dudas sobre lo que resulta más beneficioso para el hijo. La valoración del estado de desarrollo psicopedagógico del menor realizado por la psicóloga Pura al folio 90 del tomo II no puede desde luego desvirtuar las conclusiones del informe judicial, ya que se limita a recoger la información suministrada por el actor, con manifiestas faltas a la verdad como la dedica el día entero a la búsqueda de empleo y entrega de curriculums.

Por lo tanto, ninguna censura cabe hacer a la resolución de instancia, que correctamente, y con arreglo a la prueba practicada acuerda la medida de custodia más favorable al menor, que en la situación actual es la de atribuir la custodia a la madre.

TERCERO.-Por lo que se refiere al segundo extremo del recurso, la sentencia fijó una pensión de 250 € y gastos extraordinarios por mitad, interesando el Sr. Baltasar se redujera a 210 € incluidos los gastos dermatológicos del niño, que padece piel atópica y, interesando por su parte la madre que se eleve a la cuantía de 350 € al mes y las cremas se incluyan en los gastos extraordinarios.

Ha quedado acreditado que la progenitora trabaja a jornada parcial en El Corte Inglés, percibiendo un sueldo de 700 € al mes.

El padre no está de alta en Seguridad Social y manifiesta estar desempleado, aunque no inscrito como demandante de empleo. Se dedica a su carrera como deportista en artes marciales actividad para la que se prepara con varias horas diarias de entrenamiento; ocasionalmente trabaja en el servicio de seguridad del local de ocio Ani+ y ha dado clases también en distintos gimnasios, según se aprecia por los wassaps aportados por la demandada.

Figura en su red social como luchador de la selección española M1, y participa en torneos de artes marciales, habiendo ganado varios premios, uno de 3.000 € en el Arnold Fighters el pasado año, y recientemente ha viajado a Rusia a otro campeonato. En los wassaps y grabación que figura al documento 37 reconoce el actor que vive de las artes marciales.

La demandada tampoco aporta información precisa de cuáles son los ingresos de la contraparte, más allá de negar que carezca de actividad e ingresos.

Por lo tanto, no revelándose error en la cuantificación hecha por la jueza quo, deberá mantenerse, también en este punto lo acordado, incluido el que el gasto de cremas dermatológicas del menor, del que no es predicable la imprevisibilidad, y que fue motivo de conflicto entre las partes, se incluya en la suma reconocida en la instancia.

CUARTO.-En materia de costas, dada la índole del conflicto, no ha lugar a especial imposición.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Baltasar , así como la impugnación interpuesta por la representación de Dª. Bibiana , contra la sentencia de instancia de fecha 10 de noviembre de 2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º.2 de Torrent , recaída en los autos 1223/14, confirmando íntegramente la misma. Sin costas.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su pérdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en elplazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.