Sentencia CIVIL Nº 473/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 561/2015 de 22 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 561/2015 -D
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 574/2014
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC, S.A.
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a: Ignasi Fernández de Senespleda
Parte recurrida: Montserrat
Procurador/a: Juan Alvaro Ferrer Pons
Abogado/a: Lluís Ferrer de Nin
SENTENCIA Nº 473/2017
Magistrados:
Maria del Mar Alonso Martinez
Antonio Jose Martinez Cendan
Francisco González De Audicana Zorraquino
Lugar: Barcelona
Fecha: 22 de septiembre de 2017

Antecedentes

Primero . En fecha 4 de junio de 2015 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 574/2014 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aIgnacio De Anzizu Pigem, en nombre y representación de CATALUNYA BANC, S.A. contra Sentencia - 31/03/2015 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Juan Alvaro Ferrer Pons, en nombre y representación de Montserrat .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:'ESTIMO la demanda de juicio ordinario presentada por el procurador Juan Álvaro Ferrer Pons, en representación de Montserrat contra la entidad CATALUNYA BANC SA y declaro la nulidad de: Las obligaciones de deuda subordinadas de la 1ª emisión de Caixa Manresa, hoy CATALUNYA BANC SA siguientes: 20-06-95, 5 títulos con valor nominal de 3.005,5 euros 08-01-02, 2 títulos con valor nominal de 1.202,2 euros 06-05-03, 1título con valor nominal de 601,1 euros 25-05-03, 5 títulos con valor nominal de 3.0005,5 euros 24-11-03, 1 título con valor nominal de 601,1 euros 03-12-03, 7 títulos con valor nominal de 4.207,7 euros 08-03-04, 2 títulos con valor nominal de 1.202,2 euros 02-03-05, 1 título con valor nominal de 601,1 euros Subordinadas 4ª emisión de Caixa Manresa, hoy CATALUNYA BANC SA siguientes: 09-01-03, 3 títulos con valor nominal de 1500 euros 19-11-04, 18 títulos con valor nominal de 9.000 euros 02-03.05, 1 título con valor nominal de 500 euros 25-04-05, 2 títulos con valor nominal de 1.000 euros 09-08-05, 10 títulos con valor nominal de 5.000 euros Como consecuencia de dicha declaración de nulidad: La demandada tendrá que devolver a la actora por la primera emisión la cantidad de 9.169 € (diferencia entre los 14.424,24 € invertidos y los 5.254,84 € recibidos del FGD), más los intereses legales de la cantidad total invertida (9.169 €) desde la fecha de su desembolso hasta la fecha en que se le entregaron los 5.254,84 €. Desde ese momento solo meritará el interés legal la cantidad de 9.169 € hasta la fecha de esta sentencia.

Igualmente la demandada tendrá que devolver respecto de la cuarta emisión la cantidad de 765 € (diferencia entre los 17.000 € invertidos y los 16.235 € recibidos por la amortización) más los intereses legales de la cantidad total invertida (17.000 €) desde la fecha de su desembolso hasta la fecha en que se le entregaron los 16.235 €. Desde ese momento solo meritará el interés legal la cantidad de 765 € hasta la fecha de esta sentencia.

El actor tendrá que devolver a la parte demandada los intereses percibidos como rendimiento de los cupones más el interés legal de lo recibido desde la fecha de cada una de las recepciones hasta la fecha de la sentencia.

A partir de la fecha de esta sentencia, la cantidad resultante de la resta de los apartados a) y b) que dará lo que la actora puede exigir a la demandada, devengarán los intereses del artículo 576 LEC Impongo las costas de este procedimiento a la demandada.

Para fijar la cantidad concreta a reclamar a la demandada, las partes tendrán que realizar la oportuna liquidación, la cual, en el caso de que no se haga voluntariamente se realizará en ejecución de sentencia, indicando que no se podrá pedir la devolución de los 9.934 € más los intereses si no se descuenta lo que la actora tiene que abonar al tratarse de obligaciones recíprocas en que una parte no puede pedir lo que tiene que cumplir la otra si a su vez ella no cumple con su obligación.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos, y se designó ponente D! Maria del Mar Alonso Martinez.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 20 de septiembre de 2017.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

PRIMERO. - Recurre en apelación contra la Sentencia de instancia la demandada, solicitando su revocación y la desestimación de la demanda.

La instante se opuso al recurso peticionando la confirmación de la resolución apelada, con imposición de las costas.



SEGUNDO.- Opone en primer término la recurrente que las obligaciones de deuda subordinada son títulos valores que generan una obligación de pago por su emisor y que este procedimiento no puede cuestionar la validez de la emisión y por ende de los títulos en sí mismos.

Sigue exponiendo que hay que separar la adquisición del título valor de las condiciones de emisión del propio título, hallándonos en realidad ante un contrato de compraventa en un mercado cotizado entre dos inversores, añadiendo que no tiene sentido anular órdenes de compra ejecutadas hace más de diez años o un contrato de depósito de valores que no ni siquiera se tienen.

Ningún pronunciamiento procede efectuar al respecto, más allá que exponer que la resolución apelada no cuestiona los títulos como tal, sino que valora la existencia de vicio del consentimiento en la celebración del contrato y declara la nulidad de los sucritos, de modo que no cabe más reflexión que la expuesta, no existiendo el cuestionamiento con el que muestra disconformidad. No se anula el título valor sino el contrato de suscripción.



TERCERO.- A continuación refiere el recurrente, en cuanto al contrato celebrado entre las partes, que no vendía títulos sino que los emitió y comercializó, añadiendo que cuando las órdenes de suscripción se ejecutaron los contratos se consumaron, quedando cumplidos. Sigue exponiendo que procedió a cumplir el mandato de suscripción y compra y en cuanto a la consumación y caducidad de la acción, que la consumación del contrato se produjo con el pago del precio y la entrega de títulos, exponiendo que para los casos de productos bancarios, el T.S. hace otra interpretación del art. 1.301 del C.c ., que escapa del sentido literal del precepto, resultando que la orden de compra no se consuma cuando la actora compra el valor , sino en el momento en que pudo salir del error, remitiéndose a la declaración del testigo Sr. Jose Ignacio y a que en 2005 se les explicó el funcionamiento del producto.

En primer término debe exponer que no cabe considerar meramente intermediario al apelante, sino atender a su actuación de asesoramiento. No es que nos hallamos ante un supuesto en la forma contemplada por art. 63 de la LMV, pero no puede obviarse que el ofrecimiento de la suscripción del producto de autos partió de la propia entidad de crédito y que tal y como resulta de la prueba practicada, no se ofreció la información precisa y debida a la suscribiente, atendiendo a sus circunstancias, y siendo un producto complejo. Es evidente que por la propia oferta existe de forma implícita una obligación de asesoramiento por parte de la entidad financiera, habiendo recibido los consejos y seguido las indicaciones que ésta iba suministrando.

Base y fundamento de lo expuesto se encuentra en la STS de 8/09/2014 , que expresamente recoge que :' Significación y alcance de los deberes de información . Ya tuvimos ocasión de explicar en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'. ' A lo expuesto debe añadirse que tampoco se entiende que hubiera operado la caducidad de la acción.

Es doctrina constante del T.S, entre otras en Sentencias de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y de 27 de marzo de 1989 que cuando el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. El momento de la ' consumación ' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. No deberá estarse, por tanto, a la fecha del contrato sino a la de su consumación y no puede sostenerse que los contratos de autos se hubieran consumado al no haberse cumplido todas las obligaciones contraídas.

Como ya dijo ésta Sala en Sentencia de 4/09/2015 ' La referida Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero del presente año 2.015, en el afán de buscar un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento, concluye que no basta la perfección del contrato para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción. Es precisa la consumación, es decir que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, lo que posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda entonces tomar conciencia del vicio del consentimiento que padeció; ello difícilmente podría ocurrir con la mera perfección del contrato si sus efectos han sido sometidos a un aplazamiento. Siguiendo el tradicional requisito de la 'actio nata', recogido en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113), el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción pues no puede privarse de ésta 'a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.' Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' ( STS de 12/1/15 , F J 5º). En este mismo sentido, y en un supuesto análogo al presente -se trataba de la adquisición de participaciones preferentes de la misma entidad- se pronunció con anterioridad la SAP de Lleida, Sec. 2ª, de 23/7/14 al decir que 'En contratos u operaciones como la que nos ocupa o similares - adquisición de títulos de deuda subordinada o de participaciones preferentes - se ha dicho que la fecha de la consumación será la fecha de la última liquidación producida o la fecha en que el contratante tuvo pleno conocimiento de que se le había suministrado una información incorrecta que le indujo a error en la contratación ( Ss. A.P. Castellón, 20/6/2013 ; Sta. Cruz de Tenerife, 3ª, 24/1/2013; Córdoba, 3ª, 12/7/2013; Salamanca, 1ª, 19/6/2013; Pontevedra, 1ª, 11/2/2014; León,1ª, 6/3/2014; Valencia, 9ª, 20/3/2014; Badajoz, 2ª, 8/5/2014, entre otras)'. ' En consecuencia, por lo expuesto, no puede considerarse la existencia de caducidad, no pudiéndose olvidar que la adquisición del producto de autos se produjo por Sra. Constanza , que falleció en el año 2013, y que no consta que ella misma hubiera conocido el alcance del negocio suscrito, presentándose la demanda en el año 2014.



CUARTO.- Seguidamente debe aludirse a la alegación referida a la venta de las acciones al FGD y sus consecuencias jurídicas,exponiendo que el contrato quedó confirmado con la venta de parte de los títulos, que además determina la pérdida culposa de la cosa objeto del contrato.

Pues bien, el hecho de que se hubiera producido a la venta de los títulos no priva a la instante de la acción que se ejercita y que persigue la apreciación del error en el consentimiento y la declaración de nulidad de los contratos, no meramente su resolución y por ello no puede aceptarse la presente argumentación, pues la existencia de un subsiguiente contrato, planteado además como única salida posible a la situación existente, no impide la pretensión que se ejercita.

Debe también aludirse como soporte de lo expuesto a la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato, de que es claro exponente la STS de 17/06/2010 , en la que se recoge:' Sin el primer contrato y las pérdidas que originó quedaría privada de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores. Estos estaban causalmente vinculados a aquél en virtud de un nexo funcional, pues los clientes de la entidad financiera no hubieran aceptado de nuevo un nivel de riesgo impropio de la inversión originariamente realizada en virtud de un contrato nulo, sino con el propósito de equilibrar los resultados de la operación en su conjunto. Resulta, pues, aplicable el principio según el cual cuando un acto se ofrece en unidad intencional como causa eficiente del posterior la nulidad del primero debe trascender a él ( STS de 10 de noviembre de 1964 ), puesto que la causa se manifiesta en la intencionalidad conjunta de ambos contratos.. ' Además no puede obviarse que conforme establece el art. 1311 del C.c . la confirmación puede hacerse expresa o tácitamente, más se entiende que se ha producido tácitamente cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo y tal circunstancia no consta que hubiera acontecido.

Tolo ello supone que no quepa estimar la presente alegación.



QUINTO.- El siguiente motivo de apelación versa sobre el cumplimiento de la obligación de información, exponiéndose que a la fecha de contratación no era preceptivo ni el test de idoneidad ni el de conveniencia, no pudiéndose concluir el incumplimiento de obligaciones legales de información que impone el redactado de la LMV actual, añadiendo que no nos hallamos ante un contrato de asesoramiento financiero y que entonces nada podía presagiar la intervención pública de la entidad.

Expone, en cuanto a la carga de la prueba, que ha probado la correcta comercialización del producto y que la inversión solo debe versar sobre el cumplimiento de las obligaciones legales de información, es decir que puede probar que informó verbal y documentalmente al cliente de conformidad a lo establecido en la L.M.V., pero no que el cliente entendió que contrataba, remitiéndose a la inexcusibilidad del error Tampoco cabe acoger esta alegación.

Efectivamente, de la prueba practicada resulta claramente acreditada la falta de información que sin duda llevó al error, pues aun cuando no fuera de aplicación el redactado actual de la LMV ello no exime a la entidad de bancaria de informar debidamente sobre el contenido del contrato que iba a otorgarse.

La suscribiente del contrato era cliente minorista, lo que le confería el máximo nivel de protección y no recibió la información adecuada, que le hubiera permitido conocer debidamente el contenido y alcance de las órdenes de compra que suscribía, lo que suponían y a lo que le comprometía, pues únicamente existirá un contrato válidamente suscrito si el consentimiento prestado no presenta vicio alguno, si no existió error en una de la partes.

A tal conclusión se alcanza a la vista de la documetal que obra en autos, que no permite un conocimiento certero y pleno de las características y funcionamiento del producto adquirido, dado sus propios términos y considerando la información verbal recibida, debiéndose efectuar remisión a lo expresado por el empleado de la recurrente, que refirió como se informaba exponiéndose que el producto se vendía como un plazo fijo, no participándose la existencia del riesgo. No puede olvidarse que la Sra. Constanza no consta que presentara una formación financiera específica o general y tampoco consta que la información facilitada fuera la idónea.

No se ha probado, por lo expuesto, que le fuera facilitada información precisa y clara que le permitiera conocer la operativa y carácter de las obligaciones subordinadas, pues ello no resulta de lo actuado y no puede tampoco entenderse que nos hallemos ante un error inexcusable.

Según Sentencia de 4 enero 1982 [RJ 1982179] es inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular; de acuerdo con los postulados del principio de la buena fe, debiéndose la diligencia apreciar valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales y las del otro contratante. En el supuesto de autos no puede sostenerse que la actora hubiera actuado de forma negligente o con falta de la diligencia debida, ante la relación cliente-entidad que le unía con la sucursal y que deriva de lo manifestado por el Sr. Desiderio , la confianza que obviamente depositaba y la información recibida.



SEXTO.- Opone también la apelante la doctrina de los actos propios y que la venta al FGD de los títulos no imposibilita a sus titulares a ejercer las acciones que consideren pertinentes para su mejor defensa , deben ser las adecuadas y no las que sean incompatibles con los actos realizados por la actora.

Según STS de 21 de abril de 2006 ,'el principio del derecho que prohíbe ir contra los actos propios encuentra apoyo legal en el artículo 7.1 del Código Civil ( LEG 1889, 27) y está actualmente sancionado en el artículo 111-8 de la Ley Primera del Código civil de Cataluña (LCAT 2003, 14) . La jurisprudencia sobre este principio es muy abundante. Como resumen, se deben citar los requisitos que se han venido exigiendo para que pueda aplicarse este principio general, que son: a) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; b) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; c) que el acto sea concluyente e indubitado, por ser «expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto» ( sentencias de 21 de febrero de 1997 [ RJ 1997 , 1906] ; 16 febrero 1998 [ RJ 1998 , 868] ; 9 mayo 2000 [ RJ 2000 , 3194] ; 21 mayo 2001 [ RJ 2001 , 3870] ; 22 octubre 2002 [ RJ 2002, 8777 ] y 13 marzo 2003 [ RJ 2003, 2582] , entre muchas otras). Significa, en definitiva, que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real.' No cabe, por lo expuesto, entender de aplicación la referida doctrina, pues no existe un acto concluyente e indubitado que impida ahora el ejercicio de la acción instanda, sino únicamente la existencia de acciones encaminadas a recuperar, siquiera en una parte lo invertido, no existiendo ánimo alguno de confirmacion.

SÉPTIMO.- El siguiente punto del recurso versa sobre los intereses legales, exponiéndose que no tienen la función de garantizar el cobro de un rendimiento de una contratación que la actora anula y que no cabe devengar el legal por no ser el interés del precio que prevé el art. 1.303 del C.c . .

Considera que debe dejarse a la actora en la misma situación en que se hallaría de no haber existido la contratación, no otorgándose un interés más elevado al que se hubiera generado.

Pues bien, es procedente el interés legal dispuesto, por propia disposición del art. 1303 del C.c . y 1.108 del mismo cuerpo legal , ya que la cuestión no es otra que la existencia de nulidad de unos contratos con las consecuencias jurídicas que de la declaración en tal sentido derivan y no determinar la revalorización de la inversión.

OCTAVO.- Finalmente se remite la recurrente a la condena en costas, exponiendo la existencia de dudas de derecho y de hecho y no cabe estimar tal argumentación, atendiendo a la estimación de la demanda y al contenido del art. 394 de la L.E.C ., no apreciándose, pese a lo que expone la apelante dudas de hecho ni de derecho, que obviamente deberían quedar debidamente justificadas, dada la doctrina y jurisprudencia existen al efecto, no habiendo siquiera la recurrente alegado las ahora expuestas dudas al contestar a la demanda.

NOVENO.- La desestimación de la apelación determina que las costas originadas en ésta alzada deban imponerse a la apelante, conforme a lo previsto en el art. 398 de la L.E.C . , en relación con el art. 394 del mismo cuerpo legal .

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Catalunya Banc S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de Barcelona, en fecha 31 de marzo de 2015 y subsanada por Auto de 22 de abril de 2015, la cual se confirma, imponiendo las costas generadas por la apelación a la apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario, con pérdida del depósito que consignó la apelante.

Inclúyase en el libro de resoluciones definitivas dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo seguidamente a la devolución de las actuaciones al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.