Sentencia CIVIL Nº 473/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1593/2016 de 02 de Junio de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0043674
Recurso de Apelación 1593/2016
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 93 de Madrid
Autos de Familia. Divorcio contencioso 208/2015
APELANTE: D. Maximiliano
PROCURADOR D. JORGE LAGUNA ALONSO
APELADO: Dña. Lucía
PROCURADOR D. PEDRO EMILIO SERRADILLA SERRANO
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ
S E N T E N C I A Nº 473
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ
Ilma. Sra. Dª. Mª José de la Vega Llanes
Ilma. Sra. Dª. Mª Josefa Ruiz Marin
En Madrid, a 2 de junio de 2.017
Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre Divorcio
nº 208/2015; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 93 de Madrid y seguidos entre partes; de una, como
apelante, don Maximiliano , representado por el Procurador don Jorge Laguna Alonso; y de otra, como parte
apelada, doña Lucía , representada por el Procurador don Pedro Emilio Serradilla Serrano; y siendo Ponente
el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer
de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Que en fecha 26 de julio de 2016, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 93 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que, estimando en parte la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Maximiliano frente a Dª Lucía , declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído por los cónyuges litigantes en fecha 15 de junio de 2001, con todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento, entre los que se encuentran la suspensión de su vida en común, la revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de ellos hubiere otorgado al otro, el cese de la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, y la disolución del régimen económico matrimonial, y acuerdo establecer como medidas complementarias a aquella declaración las siguientes: 1ª) La hija menor de edad de los litigantes, Ana , permanecerá bajo la guarda y custodia de su madre, ostentando y ejerciendo su patria potestad ambos progenitores conjuntamente, sin que ninguno de ellos pueda decidir sin el consentimiento del otro o atribución judicial de esa facultad, sobre cuestiones de relevancia en la vida de la menor, tales como educación académica, formación moral o religiosa o sobre temas relativos a su salud y en particular sobre el lugar de residencia si dicha elección interfiere en el desarrollo del sistema de visitas establecido.

2ª) El régimen de estancias y visitas del progenitor no custodio con su hija menor de edad se determinará libremente entre los padres en interés de la hija, exhortándose a ambas partes para que lleguen a acuerdos sobre el particular.

En caso de controversia este régimen se concretará de la siguiente forma: El padre tendrá a la menor en su compañía los tres días en que libre a la semana, con pernoctas el primero y segundo de ellos, y los días festivos que igualmente libre y no sean lectivos, estos últimos desde las 11:00 a las 20:00 horas en invierno y las 21:00 horas en verano, produciéndose todas las entregas y recogidas de la menor en el domicilio materno o, en su caso, en el centro escolar. Para que pueda llevarse a efecto este régimen, el padre deberá comunicar a la madre con un mes de antelación los días y horas de libranza.

Las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano se dividirán por mitades, correspondiendo la elección de los períodos concretos, en caso de desacuerdo, los años pares a la madre y los impares al padre, y debiendo este recoger y reintegrar a su hija en el domicilio materno. El régimen de estancias referido en el apartado anterior quedará en suspenso durante la totalidad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano.

El progenitor con el que se encuentre la hija permitirá y facilitará en todo momento la comunicación con el otro por cualquier medio telefónico, telemático o a través de Internet, siempre que esta no se produzca de manera caprichosa e injustificada o fuera de las horas normales para ello, respetando los tiempos de estudio y descanso de la menor.

3ª) Se fija como pensión para el mantenimiento de la hija común menor de edad, a satisfacer por el padre, la cantidad mensual de 250 euros, que deberá ser abonada por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada uno de los doce meses del año, en la cuenta bancaria que al efecto designe la madre, y que se actualizará anualmente de acuerdo con las variaciones que experimente el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que pudiera sustituirle.

4ª) Los gastos extraordinarios que genere la hija se abonarán al 50% por ambos progenitores, previo acuerdo de los mismos sobre la procedencia y necesidad del gasto y previa acreditación de su importe, y significando que, salvo supuestos de urgente necesidad, los gastos que no hayan sido consensuados por ambos progenitores serán abonados exclusivamente por el que los comprometa.

Todo ello, sin hacer especial declaración en cuanto a las costas procesales.'

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Maximiliano , a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, otorgue la guarda y custodia de la hija llamada Ana en favor del padre en exclusiva; subsidiarimente, se pide sobre esta hija una custodia compartida por semestres; y en el supuesto de que se mantenga la custodia en favor de la madre, se pide que la cuantía de la pensión de alimentos de la hija Ana fijada a cargo del apelante sea de 150 euros mensuales; y todo ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 26 de septiembre de 2016.



CUARTO.- Frente a tales pretensiones, la parte apelada se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario por lo manifestado en el escrito de fecha 17 de octubre de 2016; y, finalmente, el Ministerio Fiscal en informe de fecha 6 de octubre de 2.016, pide la confirmación de la sentencia de instancia apelada.



QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Conocida la razón de ser de la presente alzada, en la extensión y términos antes dichos, por la expresión de los motivos que llevaron al apelante a recurrir la resolución de instancia, es llegado el momento de dar respuesta concreta a las anunciadas pretensiones a la luz de la legalidad vigente, doctrina jurisprudencial y circunstancias concurrentes. Así, por lo que se refiere al motivo relativo a la guarda y custodia de la hija llamada Ana en favor del padre en exclusiva, conviene recordar, para una mejor comprensión de lo que después se dirá, la doctrina jurisprudencial existente, constante y pacífica desde noviembre de 1992 que dice: 'en la siempre ardua y delicada decisión encomendada al Juez de asignar la custodia del hijo a uno u otro cónyuge en caso de crisis de su unión, y reclamando ambos dicha trascendental función, se hace sumamente difícil, desde la perspectiva del recurso de apelación, discrepar por la Sala del criterio seguido por el Juzgador 'a quo' en la resolución de tal cuestión, mientras no sean ofrecidas razones objetivas y plenamente acreditadas y fundadas que evidencien el error cometido en la resolución de instancia o hagan aconsejable, en beneficio del menor, cambiar el sentido de tal resolución, adoptada tras haber gozado la Juzgadora de instancia del privilegiado principio de inmediación.

Partiendo, entonces de lo que antecede, del estudio de las actuaciones; del análisis y estudio detallado de cada prueba pero valorada toda ella en su conjunto; cabe decir en este momento que procede desestimar este motivo al considerarse correcto en el caso conceder la guarda y custodia de la hija Ana en favor de la madre y ello desde el auto de medidas provisionales de 5 de octubre de 2.015 y en virtud del acuerdo alcanzado entre ambas partes, que como muy bien dice el órgano 'a quo', no consta que la custodia encomendada a la madre haya supuesto algún perjuicio, riesgo, contrariedad o peligro para la menor; la madre está capacitada para este cometido; y la hija desea claramente seguir conviviendo con su madre. Además, y como se dijo, el organo judicial 'a quo' ha gozado del privilegiado principio de inmediación, que le permitió formar su convicción de su contacto directo con las pruebas que se desarrollaron en su presencia; y, con acierto decide conceder la custodia a la madre, que es la forma de proteger adecuadamente el interés superior de la menor. Finalmente, cabe indicar que el Ministerio Fiscal en informe de fecha 6 de octubre de 2.016 pide la confirmación de la sentencia de instancia apelada, es decir, la custodia de la madre en exclusiva y ya sabemos que dicho Ministerio, siempre fiel custodio de la juridicidad, en sede de 'Familia' está, además, especialmente ocupado y preocupado por el 'bonum filii'.



SEGUNDO .- En cuanto a motivo planteado subsidiariamente, relativo a una custodia compartida; cabe decir que procede su desestimación al no cumplirse con los requisitos del artículo 92 del C.C . según nueva redacción dada por el artículo ocho de la Ley 15/2005, de 8 de julio , pues las partes no han concurrido al proceso con propuesta de convenio regulador con tal pretensión, ni a dicha pactación se ha llegado andando el procedimiento ( art. 92/5 del C.C .): existe en autos informe del Ministerio Fiscal en el que se pide la custodia en exclusiva de la madre ( art. 92/5 del C.C .); y, finalmente, y ello es muy importante, el órgano judicial 'a quo' no ha considerado a la custodia compartida como la única o sola forma de proteger adecuadamente el interés superior de la menor ( art. 92/8 in fine del C.C .)

TERCERO.- En cuanto al motivo relativo a la cuantía de la pensión de alimentos de la hija llamada Ana ; siguiendo los parámetros anunciados cabe recordar para una mejor comprensión de lo que después se dirá que conforme disponen los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho, consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro ( vid.: SS.T.S. de 14-febrero-1976 y 5-noviembre-1983) ; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia; cuyo criterio sólo puede evitarse en la alzada cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas en el art. 146 del C.C . (vid.: SS.T.S. de 9-octubre-1981 y 21-marzo-1985).

Partiendo de lo que antecede, procede desestimar también este motivo del recurso al considerarse correcta la cuantía establecida de pensión de alimentos para la citada hija en 250 euros al mes, con los que se atenderán dignamente a las necesidades de la menor; cantidad que nace de una proposición de las partes; y que podrá ser satisfecha por el padre, Sr. Maximiliano , con lo que consta en autos percibe de su trabajo del unos 1.200 euros mensuales con contrato indefinido; y en este punto volvemos a recordar la intervención del Ministerio Fiscal que en su informe consideró correcta la cantidad señalada por el órgano judicial.



CUARTO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada; en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; no obstante desestimarse el recurso, no procede hacer pronunciamiento de condena y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Maximiliano , representado por el Procurador don Jorge Laguna Alonso, contra la sentencia de fecha 26 de julio de 2016; del Juzgado de Primera Instancia número 93 de Madrid ; dictada en el proceso de divorcio número 208/2015; seguido con doña Lucía , representada por el Procurador don Pedro Emilio Serradilla Serrano; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Con pérdida del depósito constituido, salvo que sea beneficiario de justicia gratuita.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Certifico en Madrid a