Sentencia CIVIL Nº 473/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 798/2016 de 28 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000798/2016
NIG: 3501642120160000926
Resolución:Sentencia 000473/2017
Proc. origen: Juicio verbal (250.2) Nº proc. origen: 0000048/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Marco Antonio Lidia Sainz De Aja Curbelo
Apelado Mapfre Seguros de Empresas SA Lidia Sainz De Aja Curbelo
Apelante Arcadio Cesar Manuel Diez Rodriguez Alicia Maria Marrero Pulido
SENTENCIA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 28 de diciembre de 2017.
Vistos por LA SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS los autos del
ROLLO identificado con el número 798/2016, dimanante del juicio verbal que con el número 48/2016 se siguió
ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Las Palmas de Gran Canaria, siendo apelante DON Arcadio
, representado por la procuradora doña Alicia Marrero Pulido y defendido por el letrado don César Manuel
Díez Rodríguez, y apelados DON Marco Antonio y MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS SA, representados
por la procuradora doña Lidia Sainz de Aja Curbelo y asistidos por el letrado don Sergio Yanes Martín, se
acuerda la presente resolución con apoyo en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO. La sentencia de primera instancia desestimó la pretensión del Sr. Arcadio de condena de los demandados al pago de 3.349,84 euros, más intereses.



SEGUNDO. La referida sentencia se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para fallo el día 21 de diciembre de 2017.



TERCERO. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. don Miguel Palomino Cerro.

Fundamentos

PRIMERO. I. De los términos de la demanda iniciadora del expediente y del recurso de apelación se desprende que el incumplimiento del contrato de prestación de servicios que se imputa al letrado apelado no se contrae a toda la duración de los procesos en que asumió la defensa del apelante sino a los siguientes periodos: a) entre el 18 de enero de 2012 y el 29 de diciembre de 2015 en lo que atañe al juicio de menor cuantía que con el número 768/1986 se tramitó ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Las Palmas de Gran Canaria, periodo en el que, según el apelante, la actividad del apelante fue 'completamente nula' -folio 6 del recurso de apelación-; y b) desde el 17 de abril de 2012 en lo que concierne a la ejecución judicial 104/2001, que permanece provisionalmente archivada desde noviembre de 2013.

En relación con el primero de los procedimientos, se consideran en el recurso como conductas negligentes atribuibles al letrado apelado, todas ellas incluidas en la falta de impulso del proceso a su instancia, las siguientes: - no solicitó que se remitiese desde el Archivo Judicial el Tomo II de los autos, al parecer extraviado en el órgano judicial, - no se solicitó su reconstrucción en caso de que se certificase su extravío, - no instó la averiguación de los DNI de los sucesores procesales del demandado fallecido para que fueran emplazados y se personasen en las actuaciones o fuesen declarados en rebeldía.

No considera que el que por los condenados en dicho proceso se ofertara pagar 2.000 euros al apelante constituya gestión alguna del letrado puesto que no fue a iniciativa suya.

Respecto del segundo de los procesos incide en que era labor del apelado solicitar la averiguación de bienes de la condenada en costas dicho proceso, ex esposa del apelante, que vive en Estados Unidos, solicitud que el mismo apelante ha reconocido en el plenario que no formuló basándose en que el apelante le dijo que no tenía bienes en España. Por otra parte, sostiene que mediante la oportuna comisión rogatoria puede intentar la averiguación de bienes en el país norteamericano y su consiguiente realización. Sin que pueda excusar o minimizar las consecuencias de su inacción el que no haya todavía cobrado sus honorarios profesionales.

II. El apelado, que suscribe los razonamientos de fondo de la resolución recurrida, considera que con la pretensión ejercitada en este proceso pretende el cliente resarcirse a costa de su abogado de lo que no están en disposición de pagar los ejecutados en ambos procedimientos. Señala igualmente que como quiera que los procedimientos siguen vivos, 'no existe daño' (folio 2, párrafo tercero del escrito de oposición a la apelación).

Es más, en caso de que obtuviese una sentencia favorable en este proceso y finalmente consiguiese cobrar las sumas a las que tiene derecho en los dos de referencia, nos hallaríamos ante un enriquecimiento injusto del apelante.

Rechaza que haya habido inactividad por su parte ya que el retraso o la paralización de ambos proceso se han debido al fallecimiento de uno de los condenados y la necesaria sucesión procesal, el extravío por el juzgado de uno de los tomos del expediente de menor cuantía, y 'la imposibilidad de obtener las cantidades reclamadas' (alegación tercera, in fine).

Pone igualmente de manifiesto que el apelado no ha cobrado suma alguna por su labor y que las costas, que es lo que resta por abonar en ambos procesos, se destinan, sobre todo, al pago de los desembolsos que el litigante vencedor ha tenido o tiene que hacer a su director letrado, en el presente caso ninguno.



SEGUNDO. Según reiterada jurisprudencia la relación jurídica entre el abogado y su cliente se configura, salvo raras excepciones, como un contrato de arrendamiento de servicios definido en el artículo 1544 del Código Civil en virtud del cual el abogado se compromete a prestarle sus servicios profesionales de asesoramiento y defensa jurídica y el cliente a pagarle sus honorarios profesionales. Su régimen jurídico se contiene en los artículos 1583 a 1587 del Código Civil , la mayoría de los cuales deben entenderse derogados tácitamente, de forma que la relación entre el abogado y el cliente se rige por lo pactado entre las partes y por lo dispuesto en el Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española. En cualquier caso, la obligación asumida por el abogado es de medios, comprometiéndose a desempeñar su actividad con la debida diligencia y con arreglo a la lex artis, sin que garantice al cliente el resultado favorable del juicio ni el éxito de su pretensión. El incumplimiento de sus obligaciones queda sometido al régimen de responsabilidad general derivada del incumplimiento contractual, conforme a los artículos 1101 y siguientes del Código Civil , y así, el artículo 78.2 del EGAE señala que 'Los abogados en su ejercicio profesional, están sujetos a responsabilidad civil cuando por dolo o negligencia dañen los intereses cuya defensa les hubiere sido confiada, responsabilidad que será exigible conforme a la legislación ordinaria ante los Tribunales de Justicia, pudiendo establecerse legalmente su aseguramiento obligatorio.' Como recuerdan las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2012 y de 14 de Octubre del 2013 , la responsabilidad civil profesional del abogado exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) El incumplimiento de sus deberes profesionales. En el caso de la defensa judicial estos deberes se ciñen al respeto de la lex artis (reglas del oficio), esto es, de las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso. La jurisprudencia no ha formulado con pretensiones de exhaustividad una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de este tipo de actividad profesional del abogado. Se han perfilado únicamente a título de ejemplo algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación: informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos ( STS de 14 de julio de 2005 ).

b) La prueba del incumplimiento. La jurisprudencia ha establecido que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido y de la existencia y del alcance de este corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual ( SSTS de 14 de julio de 2005, RC núm. 971/1999 , 21 de junio de 2007, RC núm. 4486/2000 ).

c) La existencia de un daño efectivo consistente en la disminución cierta de las posibilidades de defensa.

Cuando el daño por el que se exige responsabilidad civil consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, cosa que implica, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad, el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada (pues puede concurrir un daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades: SSTS de 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 y 30 de mayo de 2006 ). El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas ( STS de 27 de julio de 2006 ). Debe apreciarse, en suma, una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficiente para ser configurada como un daño que debe ser resarcido en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1101 del Código Civil .



TERCERO. La mayor parte de la casuística derivada de pretendidos incumplimientos atribuibles a los abogados en el curso de su prestación de servicios atañe a la antes aludida pérdida de oportunidad, esto es a supuestos en los que la pretensión encauzada a través de un procedimiento deviene imposible por haber precluido la posibilidad de su ejercicio o de su atendimiento. Mas, como reconoce el propio apelante, no nos hallamos ante un supuesto de pérdida de oportunidad sino de incumplimiento de contrato dimanante de una, a su juicio, permanente inactividad, temporalmente ubicada entre 2012 y 2015, en relación con obtención por su cliente de la completa satisfacción de sus intereses.

Sentado lo anterior, hemos de acudir a la propia normativa que invoca el apelante en sus recurso y demanda en respaldo de su pretensión. En el fundamento jurídico de este último escrito, en el apartado B) recoge la doctrina elaborada por los tribunales en torno a esta figura jurídica, enumerando los tres requisitos necesarios para la apreciación del incumplimiento, a saber, falta de diligencia exigible, daño efectivo y nexo causal (folios 35 y siguientes de la demanda). Y antes del estudio de la culpable o no inactividad del apelado, si es que la ha habido, hemos de centrarnos en el del daño efectivo derivado de dicha pretendida inactividad.

En el apartado 'daño efectivo' de la demanda (folio 39) se recogen párrafos de resoluciones del Tribunal Supremo que refieren al daño causado 'por la privación del derecho a la tutela judicial'. Doctrina esta no aplicable al supuesto de autos en el que, como hemos dicho, no nos hallamos ante una privación de tal derecho, la tantas veces mencionada pérdida de oportunidad, sino ante un retraso que entiende la parte culpable y dañoso.

El resto de la fundamentación parece aludir al daño moral que el pretendido retraso le ha causado.

De modo que hemos de concluir que el daño que se reclama es estrictamente moral y no patrimonial, esto es como perjuicio efectivo, lo que no comporta que dicha lesión de carácter moral no sea susceptible de patrimonialización. Ahora bien, habría de probarse que la zozobra, el malestar, el padecimiento o la inquietud sufridas por el perjudicado son de tal entidad que han de ser compensadas económicamente, lo que de lo actuado no parece desprenderse. No se aporta ninguna prueba que vaya más allá del malestar manifestado por el apelante que acredite una particular afección de índole espiritual o moral que exceda de la normal incertidumbre que comporta un proceso judicial, sobre todo en aquellos en el que los condenados rehuyen el pago voluntario de sus deudas, lo que lleva aparejado un proceso más complicado y prolongado.



CUARTO. Habiendo concluido que no se reclama una indemnización por pérdida de oportunidad y que lo que se pretende es una indemnización por el daño moral derivado de un pretendido comportamiento moroso en el cumplimiento de sus obligaciones, hemos de analizar si el retraso en la tramitación procedimental, contraído en el recurso al periodo que media entre 2012 y el ejercicio de la acción iniciadora de este proceso, puede considerarse no sólo un incumplimiento del contrato sino también un incumplimiento susceptible de generar un daño moral que ha de ser indemnizado. Y entiendo con la juez de primera instancia que no es así.

Nos hallamos ante dos procesos en los que pende exclusivamente el cobro de las cantidades liquidadas como tasación de costas. Ambas partes reconocen que en lo que atañe al proceso de menor cuantía se ha producido una necesaria sucesión procesal por fallecimiento del condenado a su pago y que se ha producido el extravío del procedimiento, lo que, lógicamente, puede demorar el proceso. Y en lo que concierne al segundo de los procesos, parece ser incuestionable que la condenada a su pago no vive en España y que el apelante, su ex marido a la sazón, desconoce si puede tener algún bien aquí o en ultramar puesto que no indica en ninguno de sus escritos dato alguno al respecto.

No podemos obviar la labor que durante los años anteriores a 2012 ha venido desempeñando el apelado y que ha conseguido la percepción de principal e intereses en el juicio de menor cuantía y la absolución en el de cognición. Sin que en lo que a este segundo atañe le haya originado cargo alguno al apelante puesto que todavía no ha abonado los honorarios al apelado.

Tampoco podemos considerar que sea un retraso desproporcionado la inactividad de dos procedimientos durante tres años. Máxime cuando dicho retraso no obedece a un comportamiento del letrado sino a situaciones por él no controlables tales como el extravío por el juzgado de un expediente o la necesaria sucesión procesal ante el fallecimiento de uno de los condenados. Se echa en falta, por otro lado, que no se permita a la Sala por la parte apelante, mediante la procedente aportación de testimonio completo de actuaciones, la evolución procedimental de ambos procesos durante el tiempo al que se contrae la negligente y perjudicial inacción por ella denunciada.

Igualmente se constata una falta la protesta o disconformidad del cliente apelante, anterior a la directa queja al Colegio de Abogados de Las Palmas, que incite o conmine a su letrado a que le dé cuenta del resultado de sus actuaciones.

En resolución, no se ha acreditado el padecimiento de un perjuicio económico, ni tampoco la imposibilidad de la final consecución de la tutela judicial efectiva del apelante. Tampoco se ha probado que éste haya protestado o requerido al apelado para que actuase en uno u otro sentido. Y tampoco que la pretendida paralización de los procesos, de alcance difuso al no haberse aportado testimonio de su devenir al menos durante los años a los que se contrae el pretendido daño, haya incidido en el ámbito moral del apelante hasta el punto de que se haya manifestado en una zozobra, inquietud o padecimiento de todo el punto intolerables.

Por otro lado, hemos de recordar que la inactividad de los procesos, ambos en fase de percepción de costas, obedece sobre todo a causas ajenas a la actividad del apelante (pérdida de expediente, fallecimiento de uno de los condenados o permanencia en el extranjero desde hace lustros de la condenada en el otro, sin que el propio apelante, su ex marido, haya apuntado a la existencia de bienes de la misma en este país), por lo que no se aprecia ni retraso o inacción culpables del letrado en el desempeño de su actividad ni padecimiento de un daño moral por el clliente, por lo que ha de confirmarse la resolución de primera instancia.



QUINTO. La desestimación del recurso comporta imponer al recurrente el pago de las costas generadas en esta alzada - artículo 398.1 de la LEC -.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por DON Arcadio contra la sentencia dictada el 27 de junio de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Las Palmas de Gran Canaria en el juicio verbal 48/2016, se confirma dicha resolución con imposición de costas de alzada al apelante.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final Decimosexta.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.