Sentencia CIVIL Nº 473/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 200/2017 de 30 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00473/2017
N10250
C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3
Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032
N.I.G. 50297 48 1 2013 0000315
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000200 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000054 /2016
Recurrente: Alexis
Procurador: ELENA GUARDIA BAÑARES
Abogado: EDUARDO CREMADES VEGAS
Recurrido: Antonieta
Procurador: ANA MARIA SANZ FOIX
Abogado: FERNANDO MARCUELLO MILLÁN
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA NÚMERO 473-2017
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Iltmos. Señores:
Presidente :
D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS
Magistrados:
D. FRANCISCO ACÍN GARÓS
D. LUIS ALBERTO GIL NOGUERAS
En ZARAGOZA, a treinta de junio de dos mil diecisiete.
VISTOS por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación,
los Autos de modificación de medidas nº 54/2016, procedentes del JDO. DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER
N. 1 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo numero 200/2017, siendo apelante DON Alexis ,

representado por la Procuradora de los Tribunales doña Elena Guardia Bañares y asistida por el Letrado don
Eduardo Cremades Vegas, y apelada DOÑa Antonieta , representada por la Procuradora de los Tribunales
doña Ana María Sanz Foix y asistida por el Letrado don Fernando Marcuello Millán, habiendo sido parte el
MINISTERIO FISCAL , y

Antecedentes

Se aceptan los que figuran en la sentencia apelada, y
PRIMERO .- Por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº Uno de los de Zaragoza se dictó el 22 noviembre 2016 sentencia que contiene el siguiente fallo: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por doña Antonieta contra D. Alexis y siendo parte el Ministerio Fiscal, debo acordar y acuerdo la privación de la autoridad familiar de D. Alexis en relación a sus hijos menores de edad Dionisio , Estrella y Eloy .

No ha lugar a la imposición de costas.'

SEGUNDO .- La representación procesal de la demandada presentó escrito de recurso de apelación, dando traslado del mismo a las partes y presentando escrito el Ministerio Fiscal interesando su desestimación y la Procuradora Sra. Sanz Foix oponiéndose al recurso. Acordándose remitir las actuaciones a esta Sección y emplazar a las partes por termino de diez días a fin de que compareciesen ante este Tribunal.



TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Sección Segunda, y, no aportados nuevos documentos ni propuesto prueba, ni considerado necesaria la celebración de vista, se señaló para votación y fallo el día 20 junio 2017

CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACÍN GARÓS

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en el presente procedimiento de modificación de medidas priva al demandado de la autoridad familiar sobre los tres hijos habidos con la actora, Dionisio , Estrella y Eloy , todos ellos nacidos en DIRECCION000 (Tarragona) los días NUM000 -2006, NUM001 -2007 y NUM002 -2009, pronunciamiento frente al que se alza don Alexis , que suplica la revocación del citado pronunciamiento.



SEGUNDO.- Los litigantes, de nacionalidad marroquí, contrajeron matrimonio en Marruecos el día 18-8-2004, habiendo nacido de dicha unión los referidos hijos, todos ellos con residencia habitual en Zaragoza.

Y se divorciaron por sentencia de 12-12-14 (doc 3 de la demanda).

La actora apoya su pretensión en el Código Civil, con cita del art 170 CC .

La legislación española es ciertamente la aplicable. El artículo 8.a) del Reglamento (UE ) 1259/2010, del Consejo, que derogó de facto las reglas que se mantuvieron en el art. 107 CC hasta la L 15/2015, señala como ley aplicable al divorcio la española por la residencia común de los esposos; ley que es asimismo la aplicable a las cuestiones sobre responsabilidad parental ex artículo 5.1 del Convenio de la Haya de 19 de octubre de 1996 , y a los alimentos, por así resultar del artículo 3.1 del Protocolo de La Haya de 23 de noviembre de 2007, en ambos casos por razón de la residencia de la menor.

Con ello, la normativa a aplicar no será la común, sino la aragonesa, pues es Aragón el territorio de residencia de todos los afectados y, no siendo de aplicación la conexión establecida en el art. 14 CC , pues ninguno de los afectados puede tener vecindad de cualquiera de los territorios con derecho civil propio por no ser españoles, tal circunstancia conduce al punto de conexión de la residencia en virtud de los arts. 47 y 48 Convenio de la Haya 1996 , 16 del Protocolo de 2007 y 15 del Reglamento de 2010.

De señalar es, por otro lado, que la actora ha elegido la vía de la modificación de las medidas del divorcio, en cuya sentencia, que atribuye a la Sra Antonieta la guarda de sus hijos, no se hace pronunciamiento expreso sobre la autoridad familiar, pero debe entenderse implícito en su fallo el mantenimiento de la de ambos progenitores, con carácter compartido.



TERCERO.- Dictada la sentencia en un procedimiento de modificación de las medidas del divorcio -12 diciembre 2014-, vía a la que la demandante acudió, alega el demandado en su recurso, en primer lugar, que no ha mediado una alteración objetiva en la situación contemplada cuando se adoptó la medida que se trata de modificar, además de no haber quedado acreditado el abandono familiar, pues no existe en el expediente documento que acredite el impago de las pensiones de alimentos, ni ejecución alguna por su razón.

El hecho de que en el divorcio la aquí actora no considerase oportuno solicitar la privación de la autoridad familiar del padre, no ha de impedir que lo haya hecho en el procedimiento iniciado, cuando los incumplimientos que entonces ya mediaban han proseguido en los términos que lo han hecho.



CUARTO.- La actora basó su demanda en que desde 2013 el Sr Alexis dejó de cumplir con todas las obligaciones económicas a su cargo y puso fin a los contactos con los menores en una actitud de total despreocupación hacia ellos, siendo su relación inexistente, pues ni ha intentado verlos ni ha preguntado por su estado.

El art 90.1 del CDFA dispone que 'En interés del hijo, cualquiera de los padres podrá ser privado total o parcialmente de la autoridad familiar por sentencia firme fundada en el incumplimiento grave y reiterado de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial'.

Se trata en el caso de incumplimientos graves y reiterados, pudiendo estimarse acreditado que el demandado ha hecho efectiva dejación de sus funciones en lo afectivo y económico sin que conste causa justificada. En este sentido ya en la sentencia de divorcio -12-12-2014 - se dijo que el padre no había tenido el mas mínimo contacto con sus hijos desde hacía más de un año, resultando de su interrogatorio su absoluta despreocupación acerca de su vida, pues ni siquiera podía precisar el curso escolar en que los mismos pudieran estar. Y si el recurrente echa de menos la prueba del impago de pensiones que la demandante afirma, es desde luego sobre él sobre quien por el principio de facilidad probatoria recaía la carga de la prueba del pago que, no habiendo siquiera comparecido en la primera instancia, en esta alzada se ha limitado a negar.

La relación paterno filial ha quedado así seriamente afectada, lo que en interés de los hijos justifica la privación al Sr Alexis de la autoridad familiar que comparte con la actora, todo ello al margen de la motivación mas practica e inmediata que ha podido guiar la demanda de la Sra Antonieta -realizar los trámites burocráticos conducentes a la obtención del pasaporte o permiso de residencia- y sin perjuicio de que los Tribunales, ex art 90.2 CDFA, en beneficio e interés de los hijos, acuerden su recuperación cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación.

La privación recurrida, por lo demás, se acuerda en interés de los menores, pudiendo en este punto citarse la STS 11-10-2004 , recogida por la de 9-11-2015 , que confirmó una sentencia de privación del patria potestad porque el padre sólo había pagado algunas mensualidades de pensión.



QUINTO.- La índole de los intereses en conflicto aconsejo no hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Alexis contra DOÑA Antonieta y la sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 22 noviembre 2016 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Zaragoza , debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, sin imposición de costas en esta alzada.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer recursos de Casación e Infracción Procesal ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª de la LEC , redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de octubre, que se interpondrán ante este Tribunal en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, debiendo el recurrente al presentar el escrito de recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banco de Santander, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Firme que sea la sentencia, devuélvase las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.