Sentencia CIVIL Nº 473/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 543/2018 de 04 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00473/2018
Modelo: N10250
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
-Teléfono: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
Correo electrónico: audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es
Equipo/usuario: CGV
N.I.G. 07040 42 1 2018 0002052
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000543 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 14 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000083 /2018
Recurrente: Florentino
Procurador: JUAN CAMPOMAR PONS
Abogado: ESTEBAN SIQUIER VICH
Recurrido: Angelica , Antonia
Procurador: MIGUEL ARBONA SERRA, MIGUEL ARBONA SERRA
Abogado: ANDRES BOSCH FRAU, ANDRES BOSCH FRAU
Rollo núm. 543/18
Autos núm. 83/18
SENTENCIA núm. 473/18
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE:
D. Miguel Álvaro Artola Fernández.
MAGISTRADOS:
D. Jaime Gibert Ferragut.
Dª Ana Calado Orejas.
En Palma de Mallorca, a cuatro de diciembre de dos mil dieciocho.

VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de juicio ordinario sobre
reclamación de cantidad, seguido ante el Juzgado de primera instancia número 14, estando el número de
autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apelante don Florentino
, representado por el procurador de los tribunales don Joan Campomar Pons y asistido por el letrado don
Esteban Siquier Vich, siendo parte demandada- apelada doña Angelica y doña Antonia , representadas por
el procurador de los tribunales don Miguel Arbona Serra y asistidas por el letrado don Andrés Bosch Frau; ha
sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. presidente Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Ilma. Sra. magistrada-juez del Juzgado de primera instancia número 14 de Palma en fecha 3 de julio de 2018 en los presentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de reclamación de cantidad, seguidos con el número 83/18, de los que trae causa el actual rollo de apelación, acordó en su fallo lo que se transcribirá: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por el procurador de los tribunales don Joan Campomar Pons, en nombre y representación de don Florentino , contra doña Angelica y doña Antonia , y en consecuencia CONDE NO solidariamente a las demandadas a abonar al actor la cantidad de QUINIENTOS EUROS (500€), cantidad que devengará un interés anual equivalente al interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la demanda hasta la fecha de la presente resolución, momento a partir del cual devengará el interés legal incrementado en dos puntos.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación cuyo conocimiento correspondió a esta Sección tercera de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de la parte actora, y se fundó en los motivos que se referirán en la fundamentación jurídica de esta resolución. Tras los cuales la apelante terminó suplicando que se estime íntegramente la demanda, declarando el derecho del actor a percibir el importe de los 6.655 euros reclamados en la demanda, ya sea en concepto de: - Aplicación de la cláusula 10 del contrato suscrito, por haber rechazado las demandadas a los compradores propuestos por la inmobiliaria.

- Devengo de los honorarios de la inmobiliaria por haber cumplido con el encargo realizado.

- Subsidiariamente, en caso de no entender procedentes los pedimentos anteriores, declare que las demandadas deben abonar en concepto de indemnización por lucro cesante, como consecuencia de los daños y perjuicios causados por el desistimiento, una cantidad igual a los honorarios pactados, en la suma de 6.655 euros.

- Subsidiariamente a lo anterior, en caso de no estimar procedente la condena a la cantidad íntegra reclamada, declare el derecho de mi patrocinado a percibir el 50% de los honorarios, en virtud de la cláusula 11 del contrato, que se cifra en 3.327,50.-€.

- En último lugar, de forma subsidiaria a los pedimentos anteriores, se declare procedente el derecho de mi patrocinado a ser indemnizado por los daños y perjuicios causados, procediendo a moderar la cuantía y conforme los criterios expuestos por esta parte en la alegación TERCERA, en la suma de 3.327,50 euros.

- Todo ello con expresa condena en costas a las demandadas

TERCERO.- La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso haciendo propios los de la sentencia objeto de apelación y reiterando y desarrollando lo que ya expusiera en primera instancia, a todo lo cual procede remitirse en orden a la brevedad. Sin perjuicio de las referencias que, al respecto, puedan realizarse en la fundamentación jurídica de esta resolución.

ÚLTIMO.- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de enjuiciamiento civil (LEC), quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.


PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, don Florentino , accionaba contra doña Angelica y doña Antonia en reclamación de cantidad con base en los hechos que se resumirán: 1.- El actor, persona física, se dedica a la actividad inmobiliaria, realizando labores de asesoramiento y mediación en la compraventa de bienes inmuebles.

2.- En fecha de 5 de enero de 2017, Doña Angelica , suscribió con mi mandante, una primera ficha de encargo de venta del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 .

Habiendo quedado en el documento suscrito, cuestiones pendientes de pacto, tales como la cuantificación de los honorarios de la inmobiliaria, plazo del mandato, etcétera, así como la autorización de la Sra. Antonia para el encargo de venta, y en atención a que mi patrocinado había explicado a las propietarias la posibilidad de incluir el inmueble en el sistema ABSI, descrito en el expositivo Primero, las partes procedieron en fecha de 9 de enero de 2017, a suscribir el contrato que, junto con su Anexo, se acompaña como documento nº tres.

En dicho documento, se contrata y encarga a 'FINCAS SOTO' la realización de las gestiones oportunas para promover la venta del inmueble descrito en el expositivo precedente, por un precio de venta al público de 110.000.- €.

Dicho mandato se otorga en EXCLUSIVA a mi patrocinado, y por el plazo comprendido entre 09/01/2017 a 08/08/2017.

A tales efectos, debemos señalar que, en el Anexo del referido contrato de mediación, se fijó el importe de los honorarios a percibir por mi patrocinado en CINCO MIL QUINIENTOS EUROS (5.500.-€), más el IVA correspondiente, a razón del 21% (1.155 euros.- €) lo que arroja un total de SEIS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CINCO EUROS (6.655 €).

3.- El actor efectuó las labores para las que fue contratada y, en cumplimiento de su obligación profesional y contractual, llevó a cabo las gestiones oportunas para incluir el inmueble de los demandados en el sistema ABSI, realizando labores publicitarias, reuniones y visitas a la propiedad con eventuales interesados, etc.

Fruto de la intermediación profesional de mi patrocinado, se hallaron compradores interesados en la adquisición del inmueble, en concreto, los señores D. Jose Pedro y Doña Otilia .

En fecha de 11 de enero de 2017, los potenciales compradores, entregaron a mi patrocinado, el importe de MIL EUROS (1.000.-€), en concepto de reserva, fijando un plazo máximo hasta el día 18/01/2017, para otorgar entre las partes (compradora y vendedora) un documento de opción de compra.

4.- Seguidamente, el Sr. Florentino procedió a informar cumplidamente a las hoy demandadas, de la existencia de los compradores interesados en el inmueble en venta, y de la entrega de la suma de mil euros (1.000.-€) en concepto de reserva.

No obstante, mi patrocinado había cumplido con el cometido que le fue encargado, de forma sorpresiva para el agente inmobiliario, las hoy demandadas remitieron a última hora de la tarde del día 11 de enero de 2017, un burofax desistiendo del encargo de venta, que fue recepcionado por el Sr. Florentino en fecha de 13/01/2017, todo ello, una vez ya se había suscrito la reserva con los eventuales compradores.

Sin perjuicio de que esta parte no consideraba ajustado a Derecho, el fundamento para el desistimiento unilateral por parte de las vendedoras, el Sr. Florentino , procedió a reintegrar a los frustrados compradores, la suma de MIL EUROS (1.000.-€), en fecha de 16/01/2017.

5.- No cabe el desistimiento conforme a los artículos de la LDCyU invocados por las vendedoras, y habiendo acreditado mi representado que éste encontró compradores para la vivienda de las Sras. Angelica y Antonia , con los que se formalizó contrato de reserva en las condiciones indicadas por las vendedoras, en cuanto a cuantía y demás aspectos de la venta, debe acudirse al contrato de mediación suscrito, y concretamente a la cláusula 10.c. del mismo.

6.- Con independencia de que por pacto contractual se estableciera que mi mandante tenía derecho a percibir sus honorarios en caso de rechazo por parte del vendedor, de un comprador, tal y como se ha señalado, RESULTA INDISCUTIBLE que mi patrocinado tiene asimismo derecho de percibir el importe de sus honorarios al haber cumplido el contenido del mandato, puesto que se encontró comprador para el inmueble en las condiciones pactadas.

7.- Para el hipotético supuesto de que no se entienda devengada la comisión a favor de mi mandante, sí resulta indubitado el desistimiento unilateral por parte de las demandadas del contrato suscrito por las partes.

En tal sentido, resulta de aplicación la previsión del art. 1.101 CC, por cuanto establece que 'Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas'.

Esta previsión normativa, se encuentra también recogida en el contrato de mediación en exclusiva suscrito, en concreto en la cláusula '13', que recoge en derecho de cualquiera de las dos partes a exigir el resarcimiento por los daños y perjuicios causados, en caso de desistimiento unilateral injustificado.

Resulta patente que el dicho desistimiento unilateral de las vendedoras, ha provocado un lucro cesante evidente a mi representada, cuantificado concretamente en el importe de su comisión.

8.- Sin perjuicio de lo anterior, y para el caso de que no se estimara procedente la reclamación del 100% de la cantidad pactada en concepto de honorarios, debemos invocar de forma SUBSIDIARIA, el derecho de mi representado a percibir, cuando menos, el importe equivalente al 50% de la suma prevista contractualmente en virtud, precisamente de la cláusula 11ª del contrato de mediación inmobiliaria, y ello porque de lo expuesto en el Hecho Noveno, queda más que patente la voluntad de las demandadas a burlar el contenido del contrato, incluso para ejercer los derechos que le asistían.

Por todo ello, y tras alegar los fundamentos de derecho que estimó de aplicación terminaba solicitando que se dictara sentencia por la que: A) Se declare que las demandadas adeudan solidariamente a mi patrocinado la cantidad de SEIS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CINCO EUROS (6.655.-€) en virtud del pacto contractual previsto en la cláusula 10.c.

B) Subsidiariamente, en caso de no estimarse la pretensión anterior, se declare que las demandadas adeudan solidariamente a mi patrocinado la cantidad de SEIS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CINCO EUROS (6.655.-€) en concepto de honorarios devengados.

C) Subsidiariamente, en caso de no estimarse ninguna de las anteriores, se declare que las demandadas adeudan solidariamente a mi patrocinado la cantidad de SEIS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CINCO EUROS (6.655.-€) en concepto de de daños y perjuicios causados como consecuencia del desistimiento unilateral operado.

D) Subsidiariamente, en caso de que no se considere procedente ninguna de los pedimentos anteriores, se declare que las demandadas adeudan solidariamente a mi patrocinado la cantidad de TRES MIL TRESCIENTOS VEINTISIETE EUROS CON CINCUENTA CÉNTIMOS (3.327,50.-€), en virtud del pacto contractual previsto en la cláusula 11ª.

E) Con la estimación de cualquiera de los pedimentos anteriores, se condene a los demandados a estar y pasar por la dicha declaración, y por tanto a abonar a mi representado la cantidad respectiva que se declare adeudada, con más los intereses legales desde la interposición de la demanda.

F) Todo ello con en expresa imposición de costas a la parte demandada.

La representación procesal de la parte demandada contestó a la demanda manifestando, en resumen, los siguientes hechos: 1.- Fincas Soto indujo a un vicio en el consentimiento ya que por error o dolo conminó a mis patrocinadas para que firmaran un contrato de exclusiva a sabiendas de la intervención en la venta del Sr. Epifanio .

2.- Mis representadas nunca fueron informadas de la existencia de unos compradores ni de una reserva ni de la entrega de cantidad alguna como paga y señal.

3.- El contrato de mediación fue entregado a mis patrocinadas para que lo firmaran fuera del establecimiento mercantil dada la avanzada edad de una de ellas y en consecuencia entiende esta parte que podría tener su encaje en el artículo 102 del texto refundido de la LGDCU.

4.- El contrato promovido por la entidad Fincas Soto nunca se llegó a perfeccionar y las gestiones que dice el mediador haber realizado no son ciertas ya que la operación 'ad hoc' con los interesados estaba destinada únicamente al cobro de la comisión tras ser notificada la inmobiliaria el desistimiento del contrato de mediación.

5.- El contrato viene viciado por resultar abusivas y nulas las siguientes cláusulas del contrato de exclusiva e inserción en el sistema ABSI: - Cláusula 10.C en cuanto al devengo del 100% de honorarios en caso de rechazar una propuesta de contrato de compraventa.

- Cláusula 7.C por la que se faculta a la entidad intermediaria a suscribir contratos de opción de compra, arras o señal y a percibir cantidades sin conocimiento ni autorización de los clientes particulares.

- Cláusula 11.C en cuanto al devengo del 50% de honorarios en caso de que la parte propietaria vendiera por su cuenta.

En consecuencia, la parte demandada concluyó que la actora no puede exigir el resarcimiento de daños y perjuicios, ni mucho menos una indemnización por lucro cesante, por lo que solicitó la desestimación de la demanda.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia manifestó, en cuanto a la petición de nulidad, que el artículo 408.2 de la LEC sólo permite alegar por vía de excepción la nulidad absoluta, pero si se alega, como ocurre en el caso de autos, la anulabilidad del contrato por concurrir un vicio del consentimiento, dicha nulidad debe instarse vía reconvención, que en el presente caso no se ha formulado, no permitiendo el artículo 406 de la LEC la reconvención implícita.

Seguidamente, en cuanto al fondo del asunto, la resolución de instancia consideró probados, tanto con la documentación obrante en autos como con las pruebas practicadas en el acto de juicio, los hechos siguientes: 1. Actor y demandadas entraron en contacto por mediación del hijo de la codemandada doña Angelica , tal como han reconocido todos ellos en el acto de juicio, siendo el actor pariente del hijo de la codemandada.

2. Actor y codemandada acudieron el día 5 de enero de 2017 al piso propiedad de la codemandada donde suscribieron la hoja de encargo que se acompaña como documento número dos de la demanda.

3. El día 9 de enero de 2017 la codemandada doña Angelica acudió a las oficinas del demandado donde firmó en presencia del actor el contrato de exclusiva e inserción en el sistema ABSI y se lo llevó a su domicilio para que lo firmara su madre, tal como ha declarado la citada codemandada en el acto de juicio.

4. El día 11 de enero de 2017 don Jose Pedro y doña Otilia visitaron por la mañana la vivienda propiedad de las codemandadas y esa misma mañana entregaron la cantidad de 1.000 euros como reserva del citado inmueble, tal como se desprende de la declaración testifical de don Jose Pedro y de doña Otilia y del documento número cinco acompañado a la demanda.

5. Ese mismo día 11 de enero de 2017 por la tarde las codemandadas enviaron un burofax al actor desistiendo del contrato, tal como se desprende del documento número seis acompañado a la demanda, burofax que fue entregado el día 13 de enero, tal como se desprende del documento nº 7 acompañado a la demanda.

6. El día 16 de enero de 2017 el actor devolvió a don Jose Pedro y a doña Otilia la cantidad de 1.000 euros que habían entregado en concepto de reserva, tal como se desprende del documento nº 5 acompañado a la demanda.

7. El día 19 de enero de 2017 las codemandadas por mediación de don Epifanio vendieron la citada vivienda en Escritura Pública a una persona que había visitado la vivienda a finales de diciembre de 2016 y posteriormente el 7 de enero, tal como se desprende del documento número 8 acompañado a la demanda y de la declaración del testigo don Epifanio .

En dicho marco, y con relación a la reclamación de honorarios al amparo de la cláusula 10.c del contrato, la cual establece que 'Además la inmobiliaria tendrá derecho a percibir dichos honorarios en los siguientes casos: c) Si LA PARTE PROPIETARIA rechazase de un cliente interesado en una oferta de compra que se ajuste a las condiciones de venta fijadas en este contrato.', la sentencia de instancia consideró que la parte actora no había acreditado haber comunicado la existencia de un comprador a las demandadas con anterioridad al desistimiento del contrato por parte de las mismas, de modo que, cuando se comunicó la existencia de este comprador, el contrato no estaba en vigor, no siendo en consecuencia de aplicación la citada cláusula.

Subsidiariamente, en cuanto a la reclamación, por parte del actor, de dichos honorarios alegando que, independientemente de la citada cláusula contractual, tiene derecho a percibirlos al haberse cumplido el contenido del mandato, puesto que se encontró un comprador para el inmueble en las condiciones pactadas, perfeccionándose el contrato de compraventa. La sentencia analizó la doctrina del Tribunal Supremo al respecto y manifestó que, si bien es cierto, como se ha expuesto, que el actor encontró dos compradores para la vivienda propiedad de las demandadas y que los mismos entregaron la cantidad de 1.000 euros en concepto de reserva, sin embargo, la jurisprudencia ha señalado que el hecho de recibir arras o señal por parte del mediador no supone la perfección del contrato de compraventa, concluyendo que: 'Por tanto, el actor con los Sres. Jose Pedro y Otilia el día 11 de enero de 2017 firmó un contrato de reserva, el cual estaría en vigor hasta el día 18 de enero, teniéndose que firmar antes de dicha fecha el contrato de opción de compra, pactando que en el caso de desistimiento de los Sres. Jose Pedro y Otilia estos perderían la cantidad entregada y en caso de que no se firmase la opción de compra por causa imputable a la vendedora se devolvería a los Sres. Jose Pedro y Otilia la cantidad entregada. Por tanto, la entrega de la cantidad de 1.000 euros en concepto de reserva, conforme a la jurisprudencia citada, no perfeccionó el contrato de compraventa, como lo demuestra además el hecho de que el actor tras el desistimiento del contrato de mediación devolvió la citada cantidad a los Sres. Jose Pedro y Otilia , lo cual no hubiera sido posible en caso de haberse perfeccionado el contrato de compraventa, ya que en este último caso la decisión sobre la devolución de la cantidad correspondería a la parte vendedora.

De lo anterior se desprende que no se perfeccionó ningún contrato de compraventa con los Sres. Jose Pedro y Otilia y por lo tanto no se devengó el derecho a percibir los honorarios.' Seguidamente, con relación a la reclamación subsidiaria relativa al 50% de los honorarios al amparo de la cláusula 11 del contrato, que establece que ' Durante el periodo de vigencia del contrato y de sus prórrogas si las hubiera, LA PARTE PROPIETARIA podrá vender el inmueble directamente por su cuenta, siempre informando previamente a la INMOBILIARIA de tal acontecimiento. Al mismo tiempo la INMOBILIARIA quedará obligada a prestar el resto de los servicios a los que está comprometida en virtud del presente contrato.

La INMOBILIARIA en este caso cobrará una cantidad equivalente al 50% de los honorarios pactados.'; la sentencia consideró que de los propios términos literales de la cláusula se desprende que la parte actora no tiene derecho al cobro del 50% de los honorarios en base a la misma, porque el contrato de mediación no estaba en vigor cuando la venta se produjo, al haber desistido las demandadas con anterioridad a la venta de la vivienda a un tercero.

Finalmente, respecto de la indemnización de daños y perjuicios, en los que el actor reclama 5.655 euros al haberse desistido unilateralmente del contrato de mediación, y ello al amparo de la cláusula 13ª del contrato, que establece: ' Si cualquiera de las partes del presente contrato revocase o rescindiese el encargo con anterioridad a su fecha de vencimiento, podrá exigir a la otra el resarcimiento de los daños y perjuicios, incluyendo el lucro cesante, que dicha actuación pudiera haber originado.', la sentencia de instancia explicó que: 'Como ha quedado acreditado en autos y se ha expuesto en la presente resolución el actor buscó dos compradores para la vivienda de las demandadas, los cuales firmaron un documento de reserva y entregaron en tal concepto la cantidad de 1.000 euros, estando los mismos dispuestos a comprar la vivienda, tal como manifestaron en el acto del juicio.

Ahora bien, ello no significa que por esta localización de los compradores el actor tenga derecho a cobrar en concepto de indemnización de daños y perjuicios una cantidad equivalente a los honorarios pactados y ello porque el contrato de mediación en exclusiva incluye, además de la localización de un comprador, la promoción, publicidad y asesoramiento jurídico y fiscal, el asesoramiento y colaboración necesaria para el otorgamiento de la Escritura Pública de compraventa asesorando en la redacción de cuantos documentos fueran necesarios para tal fin, así como la coordinación de las gestiones con las entidades financieras y la Notaria prestando los servicios profesionales necesarios para el buen fin de la operación, de modo que los honorarios pactados incluían el asesoramiento, la mediación, la promoción, la gestión y la transmisión del referido inmueble.

Es evidente por tanto que no se puede indemnizar al actor en una cantidad equivalente a los honorarios pactados en cuanto que los mismos incluyen gestiones tales como el asesoramiento jurídico y fiscal, el asesoramiento y colaboración para el otorgamiento de la Escritura Pública asesorando en la redacción de todos los documentos necesarios para la venta y la coordinación con las entidades financieras y la Notaria, gestiones estas que no realizó el actor, no habiendo tampoco acreditado haber publicitado el inmueble propiedad de la demandada.' Por todo ello, la resolución hoy apelada concluyó que lo adecuado era fijar la indemnización a favor del actor en la suma de 500 euros, teniendo en cuenta el escaso tiempo de vigencia del contrato, sólo dos días, la realización durante este tiempo de gestiones por parte del actor que determinaron la localización de dos posibles compradores, así como la no realización de ninguno de los otros servicios incluidos en el contrato de mediación.

En consecuencia, se estimó parcialmente la demanda condenando solidariamente a las demandadas a abonar al actor la cantidad de 500.-€, la cual devengará un interés anual equivalente al interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la demanda hasta la fecha de la sentencia de instancia, momento a partir del cual devengará el interés legal incrementado en dos puntos.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en base a los motivos que seguidamente se analizarán, formulando finalmente la apelante el suplico trascrito en el antecedente de hecho segundo de la presente resolución.



TERCERO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante cuestiona, en primer término, que la sentencia hoy recurrida considera inaplicable la cláusula 10.c del contrato suscrito entre las partes, toda vez que, según razona ésta, el contrato ya no se hallaba en vigor cuando se comunica la existencia de los compradores a las demandadas, habida cuenta del desistimiento operado; y, del mismo modo, la juzgadora 'a quo' desestima la petición subsidiaria de aplicación de la cláusula 11, por la que se devengarían los honorarios en un 50% al haber vendido, directamente, las propietarias el inmueble.

En dicho punto, si bien la actora afirma que las pruebas practicadas, en contra de lo que concluye la sentencia recurrida: '..., redundan en la acreditación de la existencia de la conversación telefónica mantenida por el Sr. Florentino y la Sra. Angelica , cual explicó mi mandante durante su declaración en el acto del juicio, y cuyo contenido no puede ser demostrado de otro modo por las partes, más que mediante sus declaraciones, pero que se ve refrendado por tales hechos probados reflejados en la Sentencia.' . Sin embargo, debe recordar la Sala que la declaración en juicio de la parte actora, en la prueba de interrogatorio, no constituye acreditación solvente de lo declarado en su propio favor, por lo que tal argumentación no desplaza las conclusiones de la sentencia de instancia.

Seguidamente, la apelante afirma que si bien se apoya la sentencia en que la jurisprudencia ha señalado que el hecho de recibir arras o señal por parte del mediador no supone la perfección del contrato de compraventa, sin embargo, a juicio de la apelante dicha afirmación no es del todo cierta y debe ser matizada.

Sin embargo, aprecia la Sala que los motivos del recurso no desvirtúan la conclusión judicial, alcanzada por la magistrada-juez 'a quo', en lo relativo a que: '... la entrega de la cantidad de 1.000 euros en concepto de reserva, conforme a la jurisprudencia citada, no perfeccionó el contrato de compraventa, como lo demuestra además el hecho de que el actor tras el desistimiento del contrato de mediación devolvió la citada cantidad a los Sres. Jose Pedro y Otilia , lo cual no hubiera sido posible en caso de haberse perfeccionado el contrato de compraventa, ya que en este último caso la decisión sobre la devolución de la cantidad correspondería a la parte vendedora.'.

Por otro lado, a la vista del contrato de autos, del que la parte demandada alega abusividad, considera la Sala que dada la singularidad de su clausulado y su condición de contrato de adhesión, tal denuncia no deja de presentar aparentes indicios de credibilidad, pese a que, como expuso la sentencia de instancia, la anulabilidad del contrato por concurrir un vicio del consentimiento debió instarse vía reconvención. Sin perjuicio de lo cual, observa la Sala que no es menos cierto que no obra en el contrato una previsión en orden a determinar las obligaciones de las partes para el eventual supuesto, ciertamente concurrente en autos, en que la venta finalmente realizada por las clientas demandadas trajera causa de una visita proporcionada por otra Agencia inmobiliaria distinta de la actora, la cual, como obra en autos y no se discute, se produjo antes de la vigencia del contrato de autos. Es decir, la visita -origen de la obligación en contratos de esta naturaleza- de la que trajo causa la final venta aconteció antes de existir el contrato con la cuestionada exclusividad y el también cuestionado derecho de la actora a cobrar la mitad del precio de la venta en caso de venta directa por las clientas.

Sucediendo que, ante la ausencia de previsión contractual en dicho sentido, no cabe en modo alguno retrotraer los efectos del contrato de autos a obligaciones contractuales surgidas de vínculos anteriores al propio contrato, y, desde luego, en defecto de previsión alguna al respecto, tampoco es acorde a derecho pretender que las clientas (parte vendedora, hoy demandada), además de haber satisfecho los honorarios de mediación de la Agencia interviniente antes del pacto de exclusividad con la actora, tenga ahora que abonar también honorarios de mediación de la Agencia actora, puesto que ello provocaría una dualidad de obligaciones por un mismo concepto que no cabe presumir y que, de admitirse, desatendería principios generales de primer orden, a saber: 'non bis in ídem'; 'prior tempore, prior iure'; irretroactividad de las obligaciones contractuales en defecto de pacto; evitación del empobrecimiento sin causa, o la preferente reciprocidad de las obligaciones contractuales en los contratos onerosos. Resultando que, en cuanto a este último instituto, lo singular de algunas de las cláusulas contractuales incorporadas, a favor de la Agencia (como es el caso del cobro de comisión pese a que la venta la realice el cliente), al contrato de adhesión justifica -más si cabe- que, ante la falta de previsión contractual del supuesto finalmente acontecido, la mayor reciprocidad de intereses que propugna, para lo no pactado, el art. 1.289 del Código civil, deba ser claramente interpretada a favor del cliente, quiena además, a mayor abundamiento, presenta la condición de consumidor frente a la de profesional del sector de la compraventa inmobiliaria que presenta la parte hoy actora.

Todo lo cual contribuye, junto con los motivos de la sentencia de instancia -no desplazados por el recurso-, a desestimar la apelación en los anteriores puntos.

Seguidamente, la apelante redunda en el pretendido derecho, ex artículos 1101 y 1106 del Código civil, de indemnización de daños y perjuicios, afirmando que, de no haber desistido la parte demandada, se hubiera procedido a enajenar el inmueble a favor de los compradores hallados por el Sr. Florentino , por lo que, concluye la apelante que: '...considera esta parte que nos hallamos ante un pérdida económica para mi patrocinado, cifrada en el importe que debió percibir en concepto de comisión por los servicios prestados, pérdida en la que entendemos concurre...'.

Sin embargo, y como se ha anticipado, el desistimiento y la venta realizada por la demandada trae causa en una obligación contractual preexistente a la derivada del contrato de autos y que no se discute que fue, no solo preexistente sino no conocida al tiempo de la firma del contrato objeto del actual litigio, por derivarse de una gestión de una tercera Agencia inmobiliaria que no se consolidó hasta después de la firma del contrato de autos. Por lo que, no prevista esa contingencia en éste, no cabe considerar una doble obligación del cliente frente a dos Agencias, por ser ello contrario a los preceptos y principios antedichos. Todo ello, bien entendido, que la propia naturaleza del contrato suscrito con una agencia de la propiedad inmobiliaria, en este caso la hoy actora, presenta la contingencia de que las gestiones realizadas por el agente pueden no dar frutos si el inmueble se vende por razón de gestiones no realizadas por éste, y, en el caso de autos, como se ha dicho y reiterado, las gestiones que propiciaron finalmente la venta fueron anteriores en el tiempo a las llevadas a cabo por el hoy actor y constitutivas de un vinculo obligacional con un tercero para la parte hoy demandada.

Y, asimismo, fueron gestiones situadas temporalmente fuera del pretendido contrato de exclusiva, es decir, fuera del marco temporal de vigencia del contrato de autos.

En consecuencia, no procede la reivindicación indemnizatoria ex artículos 1.101 y 1.106 del Código civil, añadiendo la Sala este argumento a los ya expuesto en la sentencia de instancia. Improcedencia que, por su propia razón de ser, no solo descarta la pretensión principal de considerar un lucro cesante del 100% de la comisión frustrada, sino también el 50% de la comisión que se pretendía cobrar.

ÚLTIMO.- Al desestimarse el recurso de apelación procede imponer las costas a la parte apelante, y ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por don Florentino , representado por el procurador de los tribunales don Joan Campomar Pons, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra.

magistrada-juez del Juzgado de primera instancia número 14 de Palma en fecha 3 de julio de 2018 en los presentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de reclamación de cantidad, seguidos con el número 83/18, de los que trae causa el actual rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS: 1) CONFIRMAR la sentencia de instancia.

2) Imponer a la parte apelante el pago de las costas procesales.

Tal y como establece la Disposición Adicional 15ª.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número 19 del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, la confirmación de la resolución recurrida conlleva pérdida del depósito en su caso constituido para recurrir.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C. 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección tercera de la Audiencia Provincial, nº 0450, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sr. Jaime Gibert Ferragut Sra. Ana Calado Orejas PUBLICACIÓN Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.