Sentencia CIVIL Nº 473/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 671/2017 de 04 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0818442120150006366
Recurso de apelación 671/2017 -B
Materia: Juicio verbal
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Rubí
Procedimiento de origen:Juicio verbal (250.2) (VRB) 263/2015
Parte recurrente/Solicitante: Celestino
Procurador/a: Ana Maria Soles Suso
Abogado/a: MARIA ANGELES PEINADO SANCHEZ
Parte recurrida: INVESTCAPITAL MALTA LTD
Procurador/a: JOSEP GUBERN VIVES
Abogado/a: Francisco Jose Barreiro Piña
SENTENCIA Nº 473/2018
Magistrada: Marta Elena Fernández de Frutos
Barcelona, 4 de junio de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 19 de junio de 2017 se han recibido los autos de Juicio verbal (250.2) (VRB) 263/2015 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Rubí a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a Ana Maria Soles Suso, en nombre y representación de Celestino contra la Sentencia de fecha 01/12/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a JOSEP GUBERN VIVES, en nombre y representación de INVESTCAPITAL MALTA LTD.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'FALLO: ESTIMO LA DEMANDA interpuesta por BIGBANK AS CONSUMER FINANCE, SUCURSAL EN ESPAÑA contra Celestino , y en consecuencia: 1.- Celestino deberá abonar a BIGBANK AS CONSUMER FINANCE, SUCURSAL EN ESPAÑA, la cantidad de 3.355,30 euros, más intereses y las costas del procedimiento.

Se desestima cualquier otra petición de las partes.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación se interpone contra la sentencia de 1 de diciembre de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. 2 de Rubí mediante la que se estimó la demanda planteada por la representación de BIGBANK AS CONSUMER FINANCE SUCURSAL EN ESPAÑA contra Celestino , y se condenó al demandado a abonar la cantidad de 3.355'30 euros más intereses.

La sentencia declara que la cláusula de interés moratorio y la de comisión de gastos de reclamación ha sido excluida por la parte actora en su reclamación y que por tanto habiéndose probado que la demandada ha impagado el importe del préstamo procede su condena al pago de la cantidad reclamada.

La parte demandada interpone recurso de apelación alegando que la parte actora incumplió su obligación por cuanto debía entregar la cantidad de 3.000 euros y entregó la de 2.940 euros; que existen contradicciones en la certificación de deuda; que la cláusula relativa a los intereses remuneratorios y la de comisión de apertura son nulas, siendo usurario el interés remuneratorio y abusiva la comisión de apertura; y que aunque se desestimase el recurso de apelación no procedería la imposición de costas porque la parte actora redujo sus pretensiones ante la oposición de la parte demandada.

La parte actora se opuso al recurso de apelación manifestando que la parte demandada pretendía una modificación de los hechos alegados en la oposición al monitorio, puesto que en la misma se negó la existencia de la relación contractual con la actora y en el recurso se pretende que la actora no entregó el total de la cantidad del préstamo; que el calendario de pagos no se corresponde con el que efectivamente se produjo puesto que el demandado dejó de abonar cuotas; y que los intereses remuneratorios no son abusivos.



SEGUNDO.- La resolución del presente recurso de apelación requiere decidir en primer lugar si la parte recurrente alegó en su escrito de oposición al monitorio que la actora había incumplido su obligación al entregar una cantidad inferior a la prevista en el contrato de préstamo. En el supuesto en que así fuese deberá decidirse si efectivamente existió el incumplimiento denunciado.

En segundo lugar procederá examinar si el calendario de pagos y la reclamación efectuada por la actora resultan contradictorios y las consecuencias que ello deba tener.

En tercer lugar deberá decidirse si los intereses remuneratorios son usurarios o abusivos.

En cuarto lugar corresponderá pronunciarse respecto a si la comisión de apertura resulta nula por abusiva.

Finalmente, en el supuesto de desestimar el recurso de apelación habrá que decidir si no procedía la imposición de costas a la parte demandada por haber renunciado la parte actora a los intereses moratorios y a la comisión por impagos después de interpuesta la demanda.



TERCERO.- Por lo que se refiere a si la parte demandada alegó en su escrito de oposición a la petición de monitorio que la parte actora había entregado una cantidad inferior a la prevista en el contrato de préstamo debe decirse que en dicho escrito se opuso que no se acreditaba la relación contractual entre las partes y que no se había acreditado la entrega de dinero al demandado.

Por tanto, no se opuso que la cantidad entregada era inferior a la prevista en el contrato de préstamo y que por ello existía incumplimiento de la parte actora.

El art. 456.2 LEC dispone que 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'.

En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 456 LEC no puede pretenderse en esta alzada el examen de cuestiones que no fueron planteadas en la instancia, y por ello no corresponde pronunciarse sobre el supuesto incumplimiento parcial de la parte actora.



SEGUNDO.- En relación con la alegada contradicción entre el calendario de pagos y la cantidad reclamada por la actora resulta que en el escrito de oposición a la petición de monitorio se dijo que la cantidad reclamada no se correspondía con el calendario de pagos por lo que se desconocía a qué plazos incumplidos se refería la actora.

El calendario de pagos que consta en el contrato de préstamo se corresponde a las cantidades que la parte demandada debía abonar mensualmente en 50 cuotas desde el 4 de abril de 2012 hasta el 11 de abril de 2016 en concepto de capital más intereses remuneratorios, más el importe de comisión de apertura.

No obstante, habiendo incumplido la parte demandada la obligación de pago la actora procedió a dar por vencido anticipadamente el préstamo conforme a la cláusula 5.1.1 de las condiciones generales del contrato debiéndose la cantidad de 2.981'82 euros de principal y 373'48 euros de intereses ordinarios devengados.

Por ello, no cabe estimar la existencia de una contradicción entre el calendario de pagos previsto para el cumplimiento normal de la obligación de pago mensual y la liquidación en que se fundamenta la reclamación motivada por el incumplimiento del demandado de su obligación de pago, debiendo desestimarse el recurso de apelación en relación a la mencionada contradicción.



TERCERO.- Respecto a si los intereses remuneratorios resultan usuarios o abusivos debe decirse que en el escrito de oposición a la petición de monitorio la parte demandada alegó la nulidad por abusividad pero no hizo referencia al posible carácter usuario de los intereses remuneratorios, por ello y de acuerdo con lo dispuesto en el ya mencionado art. 456 LEC no procede examinar en esta alzada dicha cuestión.

En relación con el control de abusividad de la cláusula relativa a los interés remuneratorios la sentencia del Tribunal de la Unión Europea de 26 de enero de 2017 declara que ' El examen del eventual carácter abusivo de una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor implica determinar si ésta causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes del contrato. Este examen debe realizarse teniendo en cuenta las normas nacionales aplicables cuando no exista acuerdo entre las partes, los medios de que dispone el consumidor en virtud de la normativa nacional para hacer que cese el uso de ese tipo de cláusulas, la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato en cuestión, y todas las circunstancias que concurran en su celebración.

En caso de que el órgano jurisdiccional remitente considere que una cláusula contractual relativa al modo de cálculo de los intereses ordinarios, como la controvertida en el litigio principal, no está redactada de manera clara y comprensible a efectos del artículo 4, apartado 2, de la citada Directiva, le incumbe examinar si tal cláusula es abusiva en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa misma Directiva. En el marco de este examen, el órgano jurisdiccional remitente deberá, en particular, comparar el modo de cálculo del tipo de los intereses ordinarios previsto por esa cláusula y el tipo efectivo resultante con los modos de cálculo generalmente aplicados y el tipo legal de interés, así como con los tipos de interés aplicados en el mercado en la fecha en que se celebró el contrato controvertido en el litigio principal en relación con un préstamo de un importe y una duración equivalentes a los del contrato de préstamo considerado.' Por tanto, en primer lugar procede examinar si la cláusula relativa a los intereses remuneratorios supera el control de transparencia.

Dicho control de transparencia, como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2015 , se fundamenta en los artículos 80.1 y 82.1 LGDCU , interpretados conforme al art. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE , y dicho control ' analiza la comprensibilidad real y no formal de los aspectos básicos del contrato, permitiendo al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato y las consecuencias económicas y jurídicas que se derivan del contrato al que se adhiere' y 'las condiciones generales que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación , es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación '. Asimismo en la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2015 se dice que ' la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 /CEE no puede reducirse solo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical. Esa exigencia de transparencia debe entenderse de manera extensiva, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él'.

La determinación de si el interés remuneratorio supera el control de transparencia requiere así decidir si la cláusula que establece el mismo es clara y comprensible de forma que al adherirse a la misma el prestatario pueda entender las consecuencias económicas que se derivan de la aplicación de dicho interés.

En el presente supuesto el contrato de préstamo al consumo en que se fundamenta la petición de monitorio es un contrato de adhesión en el que las cláusulas son predispuestas por la entidad financiera, y es un contrato que se utiliza para la contratación en masa, siendo dirigido a un número indeterminado de personas con las que no se negocian las cláusulas, por lo que el prestatario sólo puede decidir si acepta o rechaza la contratación, quedando vinculado en el primer supuesto a las cláusulas impuestas en el contrato.

En el contrato aportado por la parte actora la cláusula que fija el interés remuneratorio es del siguiente tenor 'La Tasa Anual Equivalente (TAE) es 41'88% y el tipo de interés nominal anual, es decir, el tipo de interés que el tomador del préstamo abona anualmente es 33'9402%. Se calcula anualmente en base a la cantidad residual del préstamo y a doce meses de 30 días y un año de 360 días. La TAE se ha calculado suponiendo que el contrato de préstamo será válido por el plazo acordado y que el Tomador del Préstamo cumplirá con sus obligaciones de acuerdo con las provisiones y el período de validez establecidos en el contrato.' En el calendario de pagos consta el importe de cada una de las cuotas mensuales diferenciando el importe correspondiente a la devolución del préstamo y el importe correspondiente a los intereses remuneratorios.

Por tanto, en este supuesto se conocía el importe de los intereses a satisfacer desde el momento de suscripción del contrato por lo que el cliente sabía la cantidad a abonar por tal concepto y ello impide considerar que la previsión relativa a los intereses no supere el control de transparencia, por lo que no procede el examen de abusividad de dichos intereses remuneratorios y debe desestimarse el recurso de apelación en relación con dichos intereses.



CUARTO.- Respecto a si la cláusula de comisión de apertura resulta nula por abusiva debe decirse que el importe de 60 euros correspondiente a dicha cláusula no es objeto de reclamación en el procedimiento, puesto que el mismo fue abonado al contratarse el préstamo y por ello le fue entregada a la parte demandada la cantidad de 2.940 euros habiéndose concedido el préstamo por importe de 3.000 euros.

Por ello al no ser objeto de reclamación no puede examinarse la abusividad de la cláusula sin perjuicio de que la parte demandada pueda ejercer las acciones que estime correspondientes para solicitar la nulidad de la misma, debiendo desestimarse el recurso de apelación respecto a dicho extremo.



QUINTO.- Por lo que se refiere a la improcedencia de la imposición de costas a la parte demandada por haber renunciado la parte actora a la reclamación de los intereses moratorios y las comisiones por impago resulta que si bien es cierto que se reclamaron dichas cantidades el órgano judicial acudió a lo dispuesto en el art. 815.3 LEC que prevé que 'Si de la documentación aportada con la petición se desprende que la cantidad reclamada no es correcta, el secretario judicial dará traslado al juez, quien, en su caso, mediante auto podrá plantear al peticionario aceptar o rechazar una propuesta de requerimiento de pago por el importe inferior al inicialmente solicitado que especifique.

En la propuesta, se deberá informar al peticionario de que, si en un plazo no superior a diez días no envía la respuesta o la misma es de rechazo, se le tendrá por desistido.' Así, mediante auto de 15 de septiembre de 2014 se planteó que el requerimiento de pago a la parte demandada se realizase excluyendo las cantidades correspondientes a intereses moratorios y comisión de impago, lo que fue aceptado por aquella, por lo que se dictó diligencia de ordenación requiriendo al demandado para que abonase la cantidad de 3.355'30 euros.

Por tanto, el procedimiento monitorio fue admitido sin incluir las cantidades en concepto de intereses moratorios y comisión por impago, sin que el deudor fuese requerido para abonar dichos importes, por lo que no cabe admitir que se ha producido una estimación parcial de la oposición a la petición de monitorio, sino que la misma fue desestimada totalmente y por ello de acuerdo con el art. 394.1 LEC las costas fueron impuestas a la parte demandada, debiendo desestimar el recurso de apelación.



SEXTO.- La desestimación del recurso de apelación comporta, conforme al art. 398.1 LEC , la imposición de costas a la parte recurrente.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación planteado por la representación de Aurelio contra la sentencia de 1 de diciembre de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. 3 de Rubí, y CONFIRMAR dicha resolución con imposición de costas a la parte recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.