Sentencia CIVIL Nº 473/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 1257/2016 de 13 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 473
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
SECCION Nº5 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO
Dª SOLEDAD VELAZQUEZ MORENO
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº13 DE MALAGA
JUICIO Nº 1287/2015
ROLLO DE APELACIÓN Nº 1257/2016
En la Ciudad de Málaga a trece de septiembre de dos mil dieciocho. .
Visto, por la SECCION Nº5 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial de MALAGA,
integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia
dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado.
Interponen recursos XXI EMC HOMES SL que en la instancia han litigado como parte demandante y comparece
en esta alzada representados por el Procurador D. CARLOS BUXO NARVAEZ . Son partes recurridas Dª Sonia
, que en la instancia fue declarado en situación procesal de rebeldía .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 19 de octubre de 2016, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que DESESTIMANDO la demanda presentada por XXI E.M.C HOMES S.L, representado por el Procurador Sr. Buxo Narváez y Letrado Sr. Fernández Fernández, contra Dª. Sonia , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los pedimentos contra ella formulados, condenando a la actora al pago de las costas devengadas. '.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 12 de septiembre de 2018 quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Disconforme con el pronunciamiento judicial que desestima la demanda formulada por la mercantil XXI E.M.C. HOMES S.L., en reclamación de 23.657,50 euros, IVA incluido, devengados en concepto de gestión de mediación en la venta de la vivienda de la demandada, comparece en esta alzada su representación procesal, alegando, en síntesis, error en la valoración de la prueba, al haberse acreditado el encargo y la intervención mediadora de la actora, al haberse concertado contrato de opción de compra de la vivienda que la demandada había cedido en venta en regimenté de exclusividad y que no se llevó a efecto la compraventa por causa imputable a la vendedora que se negó a escriturar, como se acredita con la prueba, documental y testifical de los compradores.



SEGUNDO.- Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 1998, en la mediación o corretaje, la relación que los conforman viene constituida porque la función del agente radica en la conexión y contacto negocial que procura entre el vendedor y el futuro comprador, con lo que su relación contractual sólo se proyecta respecto a la parte que le confirió el encargo, que por ello no exige necesariamente que se de propio mandato para un acto de riguroso dominio, estando supeditada su eficacia, en cuanto al devengo de honorarios por comisión, a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendido, salvo pacto expreso en contra, ( SS. de 26-3-1991, 10-3-1992, 19-10 y 30- 11-1993, 7-3-1994 y 17-7-1995). Dicho contrato nace a la vida jurídica por la actividad eficiente y acreditada del agente mediador, y, en consecuencia, los derechos de éste al cobro de las remuneraciones convenidas, los adquiere desde el momento en que se perfecciona la compraventa encargada, que lleva consigo la actividad previa de oferta y búsqueda de adquirentes y puesta en contacto con el vendedor, concertando ambos el negocio, que efectivamente llevan a cabo, ya que desde este momento el mediador ha cumplido y agotado su actividad, intermediaria, que es precisamente la de mediar y no la de vender, salvo que concurra pacto expreso en este sentido o cuando se conviene que sólo se podrían cobrar honorarios cuando la venta se hallare totalmente consumada ( SS. de 22-12-1992, 4-7-1994, 4-11-1994 y 5-2-1996). La aportación de medios a cargo del agente no justifica la remuneración, por integrarse en su actividad gestora, y sí el resultado alcanzado. Más explicativa es la última sentencia que se cita de 5/02/1996, cuando razona 'acusa, en primer término, el recurso por el cauce del artículo 1.692-4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la infracción de los artículos 1.255, 1.256 y 1.258 en relación con los artículos 1.089 y 1.091, todos del Código civil. Mas la argumentación de la causa casacional, apoyada con difusas referencias a preceptos de orden genérico, se centra prácticamente en la interpretación del documento que analiza la sentencia recurrida en su fundamento jurídico tercero: El documento, aceptado por ambas partes, de fecha. .., debe calificarse, como lo hizo el juez 'a quo' de corretaje o comisión, no regulado expresamente en leyes civiles, si bien con sustantividad propia, innominado 'facio ut des', a quien alcanza la regulación de las obligaciones y contratos del Código civil y de manera subsidiaria la regulación del contrato de mandato de los artículos 1.709 a 1.739 del Código civil ( sentencia de 6 de octubre de 1990), como con acierto se recoge en la sentencia impugnada, la cual, aplica la figura del llamado en la jurisprudencia 'corredor civil' que actúa sólo por una parte con la cual únicamente tiene relaciones contractuales y en la que el corredor puede obligarse a indicar la ocasión para contratar con el dueño de la obra a emprender, sin ningún otro tipo de compromiso o bien, sus obligaciones pueden ir más allá, si el contrato o comisión pactado se halla sometido a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendido y además aquel contrato tenga lugar 'como consecuencia' de la actuación del corredor, supeditándose además a que las retribuciones del corredor sólo se devenguen en el caso de que el negocio final se realice por su intervención fijando un plazo marcado para aquel negocio ( Sentencia de 26 de marzo de 1991). La obligatoriedad de ambas modalidades de corretaje, vincula a las partes en el contrato 'cualquiera sea la forma en que se haya celebrado' ( artículo 1.278 del Código civil), como deriva de la libertad de contratación del artículo 1.255 del mismo cuerpo legal y confirma el artículo 1.091 del propio Código'.

En el caso que nos ocupa, no controvertido el encargo de venta en exclusiva Huerta Brígida nº 2, casa la Acequia en Benalmádena, la Juzgadora de Instancia pese recoger jurisprudencia aplicable al caso, no la interpreta de forma correcta, dado que se ha acreditado que se formalizó opción de compra (agotándose la mediación), no estando sometido el contrato a la condición suspensiva de la celebración del contrato de compraventa; es más se pactó lo contrario ( estipulación séptima), cláusula a la que no es aplicable la legislación de consumidores y usuarios ( no es apreciable de oficio una supuesta abusividad), consumación con este contrato de la mediación que queda acreditada por la documental obrante en autos ( aún no firmado el contrato de opción) al haber interpuesto demandada judicial en reclamación de daños y perjuicios conforme a este contrato ( testifical de los compradores (D. Iván y Doña Adolfina ), con independencia de la culpabilidad en la falta de formalización de la compraventa, aún cuando la testifical practicada de los compradores incide en el hecho alegad de ser la vendedora quien finalmente se niega a la venta, habiendo obtenido incluso sentencia favorable a sus intereses en la instancia. Desde este momento, surge el derecho a cobrar la comisión o corretaje pactada, esto es, el 5%, de la cantidad pactada en contrato de opción fijada en 515.000 euros ( 25.750 euros) a la que habrá que descontar la cantidad entregada a cuenta de la comisión de 7.500 euros (que ratifica la mediación), en total, la cantidad de 18.250 euros, que se verá incrementada por los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda ( artículos 1.101 y 1.108 del Código Civil) incrementados en dos puntos desde la fecha de esta resolución, fecha de cuantificación procesal ( artículo 576.2 de LEC).



TERCERO.- Por último, en relación con el IVA que se reclama de la cantidad que le corresponde a la actora por su mediación, ha de señalarse ,que la Ley del IVA establece un plazo de caducidad de un año a contar desde la fecha del devengo para la repercusión del IVA (art. 88.4), y un plazo de cuatro años, a contar desde el devengo o desde que se produzca alguna de las causas determinantes de la modificación de la base imponible previstas en el art. 80, para rectificar la repercusión efectuada ( art. 89, uno, párrafo segundo), lo que es aplicable aunque no se haya repercutido cuota alguna, siempre que se haya emitido factura o documento equivalente (art. 89.2).

A la vista de estos preceptos, la Dirección General de Tributos viene entendiendo desde antiguo que cuando no se entrega factura alguna que documente la operación, sólo cabe repercutir si no ha transcurrido un año, sin perjuicio de que en todo caso exista obligación de ingresar el IVA devengado ; mientras que cuando las operaciones se hayan documentado en factura, cabe rectificar durante los cuatro años siguientes al devengo (Resoluciones de 6 octubre 1994, Expte. 78/94, 22 julio 1994, Expte. 1624/93, 1 diciembre 1995, Expte. 853/95, y 4 diciembre 1995, Expte. 193/95). Y en consulta vinculante DGT de 25 de marzo de 2009, señala que a) .- El artículo 75, apartado uno, número 2.º, párrafo primero de la Ley 37/1992, del Impuesto sobre el Valor Añadido (BOE del 29), dispone que se devengará el Impuesto: '2.º En las prestaciones de servicios, cuando se presten, ejecuten o efectúen las operaciones gravadas.' Por su parte, el artículo 75, apartado dos, párrafo primero de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido, dispone lo siguiente: 'Dos. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, en las operaciones sujetas a gravamen que originen pagos anticipados anteriores a la realización del hecho imponible el Impuesto se devengará en el momento del cobro total o parcial del precio por los importes efectivamente percibidos.' De acuerdo con la doctrina de este Centro Directivo, el devengo en las prestaciones de servicios sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido y efectuadas por abogados se produce cuando concluya cada uno de los servicios gravados por dicho Impuesto, salvo que se produzcan pagos anteriores a la realización de tales servicios, en cuyo caso, el devengo se produce en el momento del cobro total o parcial de dichos importes. A dichos efectos, aunque en su caso puede constituir un medio de prueba del momento de realización de los servicios, la fecha de la factura o su expedición no determina que la misma se corresponda con el devengo del Impuesto sobre el Valor Añadido, como tampoco determina el momento del citado devengo la emisión de una simple minuta profesional, contenga esta o no el Impuesto que grava las operaciones efectuadas. Sin embargo, si con anterioridad a la realización de las prestaciones de servicios profesionales a que se refiere el escrito de consulta, se hubiera percibido por el consultante algún pago anticipado, el Impuesto sobre el Valor Añadido se habrá devengado con ocasión de dicho pago y por el importe efectivamente percibido. Así parece haber sucedido en el caso de la percepción de los ... euros en concepto de 'provisión de fondos', si dicho importe no tuviera por objeto compensar los gastos en los que pudiera incurrir el consultante en nombre de su cliente'.b) 'El hecho, referido en el escrito de consulta, según el cual el consultante no expidió dicha factura por considerar que su cliente no iba a estar de acuerdo con los honorarios exigidos no exime de la citada obligación de repercusión, ni de las correlativas de declaración y, en su caso, ingreso de las cuotas correspondientes por el Impuesto sobre el Valor Añadido. El consultante debería haber expedido factura por las operaciones realizadas, repercutir el Impuesto y declarar e ingresar el mismo y, en su caso, como así sucedió, reclamar judicialmente los importes adeudados por su cliente. Transcurrido un año desde la fecha de devengo de las operaciones, el consultante perdió el derecho a la repercusión del Impuesto sobre el Valor Añadido, según preceptúa el artículo 88, apartado cuatro de la Ley 37/1992, sin perjuicio, no obstante, de la obligación de declaración e ingreso de las correspondientes cuotas'. Y la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( Sala de lo Contencioso ) de 5 de diciembre de 2011, señala con cita en la sentencia de 18 de marzo de 2009 que el plazo de caducidad del derecho a reembolsarse el sujeto pasivo con cargo al destinatario de las cuotas devengadas ha de interpretarse, sin embargo, en el sentido de que la pérdida del derecho a repercutir se refiere a aquellos casos en los que la ausencia de repercusión se produce sin causa que lo justifique'.

En el caso, no habiéndose emitido factura por la parte demandante con los requisitos exigidos en el Reglamento de Facturación R.D. 1619/2012 de 30 de noviembre, cpm NIF, fecha de conclusión de servicios, pago anticipado de 7.500 euros, entre otras menciones, es claro que desde la fecha en la que concluyó el corretaje ( según lo expresado) , no se ha emitido factura ni documento equivalente en el plazo de un año, perdiendo así su derecho a repercutir el impuesto a la parte demandada.



CUARTO.- Que al estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto, no procede hacer expresa condena de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.2 de la L.E.Civil) Y al estimarse sustancialmente la demanda formulada en la instancia, las costas han de ser impuestas a la parte demandada en aplicación del principio objetivo de vencimiento consagrado en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y conforme al criterio jurisprudencial de estimación sustancial de la demanda. Como señala la STS nº 952 de 21 de Octubre de 2003 'esta Sala tiene declarado en numerosas sentencias, de ociosa cita, que para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quién se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho, lo que, por lo antes explicado, determina el perecimiento de este apartado'.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de mercantil XXI E.M.C.

HOMES S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Trece de Málaga, en los autos de juicio ordinario a que dicho recurso se refiere, previa revocación de la misma, debemos: a) Estimar sustancialmente la demanda formulada en la instancia, condenando a Doña Sonia , al pagar a la mercantil actora la cantidad de 18.250 euros, e interés legal desde la fecha de interposición de la demanda e interés por mora procesal desde la fecha de esta resolución.

b) Condenar a la demandada al pago de las costas causadas en la instancia.

c) No hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución con expresión de los recursos que proceden, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.