Sentencia CIVIL Nº 473/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 516/2017 de 29 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00473/2018
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
EO
N.I.G. 36057 42 1 2016 0006632
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000516 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000432 /2016
Recurrente: Belinda , Juan Ignacio
Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO, JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO
Abogado: DAVID IGLESIAS OTERO, DAVID IGLESIAS OTERO
Recurrido: APARTAMENTOS PANXON PLAYA SL
Procurador: CELSA MUÑOZ LEIRA
Abogado: ALBERTO CASAL RIVAS
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO; DON JULIO PICATOSTE BOBILLO
y DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA núm. 473/18
En Vigo, a veintinueve de octubre de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede
Vigo, los autos de juicio ordinario número 432/2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE
VIGO, a los que ha correspondido el Rollo de apelación 516/2017, en los que aparece como parte apelante:
los demandantes DON Juan Ignacio y DOÑA Belinda , representada por el Procurador don José Antonio
Fandiño Carnero, con la dirección del Letrado don David Iglesias Otero; y, como parte apelada: la entidad
'APARTAMENTOS PANXÓN PLAYA, S.L.', representada por la Procuradora doña Celsa Muñoz Leira, con
la dirección del Letrado don Alberto Casal Rivas.
Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de esta ciudad, se dictó sentencia con fecha 14 de marzo de 2017, en el procedimiento del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la representación procesal de D. Juan Ignacio y Dª Belinda frente a Apartamentos Panxón Playa, SL, debo absolver como absuelvo a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra .'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Belinda y DON Juan Ignacio , que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Elevadas las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, señalándose el día 6 de julio, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Fundamentos

PRIMERO.- Los demandantes adquieren por escritura de 17 de julio de 2009 la vivienda letra K situada en las plantas tercera y bajo cubierta, interiormente comunicadas, del inmueble situado en el número NUM000 de la DIRECCION000 en el lugar de San Juan de la parroquia de Panjón en Nigrán; con dicha vivienda se adquiere garaje y trastero. El precio fijado es el de 300.000 euros, del que se retenían 100.000 euros que habrían de ser abonados cuando se obtuviese la licencia de primera ocupación del edificio. Sin embargo, a la fecha de redacción de la demanda, y pese al tiempo transcurrido, no se cuenta todavía con la licencia de ocupación. Con independencia de ello, hay abiertos dos expedientes de reposición de la legalidad; uno de ellos por una construcción de planta bajo cubierta que no se ajusta a la licencia; hay una orden de demolición de 16 de julio de 2010 acordada por el Ayuntamiento de Nigrán, y el 13 de noviembre de 2014 se impone una multa coercitiva. Un segundo expediente se sigue por la distribución de la planta sótano que tampoco se ajusta a licencia, lo que ha determinado un apercibimiento a la promotora (4-9-2014) para que solicite la correspondiente licencia de legalización, con apercibimiento de ejecución forzosa, así como de impedir los usos a que diesen lugar las obras ilegales; se remite el requerimiento y apercibimientos el 19 de enero de 2015.

Con base en el citado relato de hechos, se ejercita acción solicitando la indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de contrato de compraventa.

La sociedad demandada, Apartamentos Panxon Playa, S.L., alega que los demandantes conocían las vicisitudes urbanísticas de la edificación y los expedientes en marcha, razón por la que impusieron la retención de parte del precio (100.000 euros). Los compradores tomaron posesión de la vivienda que desde entonces están habitando, al igual que los demás propietarios; disfrutan de todos los servicios y el Ayuntamiento de Nigrán les gira periódicamente los recibos de basura e IBI. La demandada está tratando de solucionar los expedientes que datan de 2009 a fin de obtener la plena legalización de los defectos urbanísticos. Alega también que de algo que no ha sucedido no puede derivarse consecuencia alguna. La situación de la vivienda es la misma cuando compraron que ahora mismo, pasados ya siete años. No hay ninguna actuación que impida a los demandantes disfrutar de la vivienda. No hay incumplimiento contractual.



SEGUNDO.- Compartimos los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que debe ser confirmada por las razones allí expuestas.

El informe pericial que obra en autos contiene una relación histórica de la situación urbanística del inmueble en cuestión. La situación actual del edificio es la siguiente: soporta dos expedientes urbanísticos: uno de reposición de la legalidad, incoado por la construcción de planta bajo cubierta sin ajustarse a licencia; en este se ha decretado orden de demolición el 16 de julio de 2010; el 13 de noviembre se impone una multa coercitiva en ejecución forzosa de la orden de demolición. El segundo expediente es de igual naturaleza por la distribución de planta sótano sin ajustarse a licencia; en este expediente hay un requerimiento de solicitud de licencia por parte del Ayuntamiento, con apercibimiento de ejecución forzosa del ajuste de las obras a licencia, bien mediante ejecución subsidiaria por cuenta de los interesados, bien mediante multas coercitivas hasta la ejecución.

El informe está emitido en diciembre de 2015. No se conoce, ni se ha hecho constar en autos, ni en el curso de la apelación, que la orden de demolición se haya llevado a efecto, ni que se haya reiterado requerimiento ni multa alguna desde noviembre de 2014, en el caso del primer expediente, ni desde febrero de 2015, en el caso del segundo.

Tampoco consta, ni se ha alegado, que los demandantes tengan proyecto de vender a terceros.



TERCERO.- Decimos, como ya hace el juez de instancia, que la acción ejercitada no es de resolución del contrato del art. 1124 del CC por incumplimiento de obligaciones del vendedor, sino la de resarcimiento de daños y perjuicios del art. 1101.

Es cierto que hasta la fecha no consta que se haya dado la licencia de primera ocupación, lo cual, al parecer no ha obstado para que la vivienda haya sido ocupada por los demandantes y otros adquirentes de viviendas del mismo inmueble y que tengan los suministros que permiten su habitabilidad. Este incumplimiento -existente ya al tiempo de la compra- tiene su respuesta o contrapartida especialmente pactada, que es la retención de 100.000 euros del precio (del que viene a suponer una tercera parte).

Importa destacar que los expedientes que se siguen a la obra se inician en 2004, son muy anteriores a la fecha de la compra (2009). Los compradores saben, porque así se hizo constar en la escritura, que el inmueble no tiene licencia de primera ocupación, razón por la que retienen parte del precio (una tercera parte).

Solo caben dos opciones: los compradores conocían los problemas urbanísticos de la construcción y en esas condiciones compraron, o fueron de todo punto negligentes al no acudir al Ayuntamiento para conocer de cerca una realidad que no era difícil de intuir a la vista de la falta de licencia de ocupación. Y concluye, con razón, el juez de instancia razonando que el incumplimiento que se denuncia en la demanda, tiene su causa en la ilegalidad urbanística y esta ha tenido que ser conocida y aceptada por los demandantes, por lo que no puede fundamentar una pretensión indemnizatoria.

La situación urbanística del inmueble, conocida por los actores, es la misma que existía al tiempo de la compra. No ha habido cambio alguno. En cuanto a la eventual reducción de espacio habitable a que conduce la exclusión del espacio bajo cubierta (cuya exigencia es discutida por el arquitecto director de la obra, que la limita a unos salientes) es obvio que no se ha producido; es decir, el riesgo no se ha hecho efectivo, esto es, no ha habido daño, este no se ha llegado a concretarse o materializarse. Los demandantes se han anticipado en el ejercicio de su acción. El incumplimiento supone una contravención de lo pactado en una obligación preexistente. Difícilmente cabe hablar de contravención si la situación que ahora quiere denunciar existía al tiempo del contrato y era conocida y asumida por la parte compradora. La aplicación del art. 1101 del CC exige la realidad de un daño ( SSTS de 1 de abril, 22 de octubre y 19 de noviembre de 1996, entre otras muchas), y ese daño no se ha producido, solo cabe contar con un riesgo eventual, mas no efectivo y cierto. No de todo incumplimiento resulta la obligación de indemnizar; lo que el art. 1101 regula y dispone 'no es una pena que se imponga a su causante' ( STS de 28 de abril de 1955), pues no se trata de penalizar un incumplimiento, sino de resarcir un daño real, efectivamente producido, sin que permita la aplicación del precepto el temor a la eventualidad futura que en el caso que enjuiciamos no ha tenido lugar.

En consecuencia, la sentencia de instancia debe ser confirmada.



CUARTO.- El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394'; en consecuencia, al no prosperar el recurso de apelación interpuesto y ser rechazada la pretensión impugnativa de la parte apelante, le han de ser impuestas las costas de esta segunda instancia.



QUINTO.- Según el apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 'cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.'.

Toda vez que el recurso es desestimado y confirmada la sentencia apelada, se tiene por perdido el depósito constituido para recurrir al que se dará el destino previsto en el apartado 10 de la citada norma.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de esta ciudad, se dictó sentencia con fecha 14 de marzo de 2017, en el procedimiento del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la representación procesal de D. Juan Ignacio y Dª Belinda frente a Apartamentos Panxón Playa, SL, debo absolver como absuelvo a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra .'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Belinda y DON Juan Ignacio , que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Elevadas las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, señalándose el día 6 de julio, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Los demandantes adquieren por escritura de 17 de julio de 2009 la vivienda letra K situada en las plantas tercera y bajo cubierta, interiormente comunicadas, del inmueble situado en el número NUM000 de la DIRECCION000 en el lugar de San Juan de la parroquia de Panjón en Nigrán; con dicha vivienda se adquiere garaje y trastero. El precio fijado es el de 300.000 euros, del que se retenían 100.000 euros que habrían de ser abonados cuando se obtuviese la licencia de primera ocupación del edificio. Sin embargo, a la fecha de redacción de la demanda, y pese al tiempo transcurrido, no se cuenta todavía con la licencia de ocupación. Con independencia de ello, hay abiertos dos expedientes de reposición de la legalidad; uno de ellos por una construcción de planta bajo cubierta que no se ajusta a la licencia; hay una orden de demolición de 16 de julio de 2010 acordada por el Ayuntamiento de Nigrán, y el 13 de noviembre de 2014 se impone una multa coercitiva. Un segundo expediente se sigue por la distribución de la planta sótano que tampoco se ajusta a licencia, lo que ha determinado un apercibimiento a la promotora (4-9-2014) para que solicite la correspondiente licencia de legalización, con apercibimiento de ejecución forzosa, así como de impedir los usos a que diesen lugar las obras ilegales; se remite el requerimiento y apercibimientos el 19 de enero de 2015.

Con base en el citado relato de hechos, se ejercita acción solicitando la indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de contrato de compraventa.

La sociedad demandada, Apartamentos Panxon Playa, S.L., alega que los demandantes conocían las vicisitudes urbanísticas de la edificación y los expedientes en marcha, razón por la que impusieron la retención de parte del precio (100.000 euros). Los compradores tomaron posesión de la vivienda que desde entonces están habitando, al igual que los demás propietarios; disfrutan de todos los servicios y el Ayuntamiento de Nigrán les gira periódicamente los recibos de basura e IBI. La demandada está tratando de solucionar los expedientes que datan de 2009 a fin de obtener la plena legalización de los defectos urbanísticos. Alega también que de algo que no ha sucedido no puede derivarse consecuencia alguna. La situación de la vivienda es la misma cuando compraron que ahora mismo, pasados ya siete años. No hay ninguna actuación que impida a los demandantes disfrutar de la vivienda. No hay incumplimiento contractual.



SEGUNDO.- Compartimos los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que debe ser confirmada por las razones allí expuestas.

El informe pericial que obra en autos contiene una relación histórica de la situación urbanística del inmueble en cuestión. La situación actual del edificio es la siguiente: soporta dos expedientes urbanísticos: uno de reposición de la legalidad, incoado por la construcción de planta bajo cubierta sin ajustarse a licencia; en este se ha decretado orden de demolición el 16 de julio de 2010; el 13 de noviembre se impone una multa coercitiva en ejecución forzosa de la orden de demolición. El segundo expediente es de igual naturaleza por la distribución de planta sótano sin ajustarse a licencia; en este expediente hay un requerimiento de solicitud de licencia por parte del Ayuntamiento, con apercibimiento de ejecución forzosa del ajuste de las obras a licencia, bien mediante ejecución subsidiaria por cuenta de los interesados, bien mediante multas coercitivas hasta la ejecución.

El informe está emitido en diciembre de 2015. No se conoce, ni se ha hecho constar en autos, ni en el curso de la apelación, que la orden de demolición se haya llevado a efecto, ni que se haya reiterado requerimiento ni multa alguna desde noviembre de 2014, en el caso del primer expediente, ni desde febrero de 2015, en el caso del segundo.

Tampoco consta, ni se ha alegado, que los demandantes tengan proyecto de vender a terceros.



TERCERO.- Decimos, como ya hace el juez de instancia, que la acción ejercitada no es de resolución del contrato del art. 1124 del CC por incumplimiento de obligaciones del vendedor, sino la de resarcimiento de daños y perjuicios del art. 1101.

Es cierto que hasta la fecha no consta que se haya dado la licencia de primera ocupación, lo cual, al parecer no ha obstado para que la vivienda haya sido ocupada por los demandantes y otros adquirentes de viviendas del mismo inmueble y que tengan los suministros que permiten su habitabilidad. Este incumplimiento -existente ya al tiempo de la compra- tiene su respuesta o contrapartida especialmente pactada, que es la retención de 100.000 euros del precio (del que viene a suponer una tercera parte).

Importa destacar que los expedientes que se siguen a la obra se inician en 2004, son muy anteriores a la fecha de la compra (2009). Los compradores saben, porque así se hizo constar en la escritura, que el inmueble no tiene licencia de primera ocupación, razón por la que retienen parte del precio (una tercera parte).

Solo caben dos opciones: los compradores conocían los problemas urbanísticos de la construcción y en esas condiciones compraron, o fueron de todo punto negligentes al no acudir al Ayuntamiento para conocer de cerca una realidad que no era difícil de intuir a la vista de la falta de licencia de ocupación. Y concluye, con razón, el juez de instancia razonando que el incumplimiento que se denuncia en la demanda, tiene su causa en la ilegalidad urbanística y esta ha tenido que ser conocida y aceptada por los demandantes, por lo que no puede fundamentar una pretensión indemnizatoria.

La situación urbanística del inmueble, conocida por los actores, es la misma que existía al tiempo de la compra. No ha habido cambio alguno. En cuanto a la eventual reducción de espacio habitable a que conduce la exclusión del espacio bajo cubierta (cuya exigencia es discutida por el arquitecto director de la obra, que la limita a unos salientes) es obvio que no se ha producido; es decir, el riesgo no se ha hecho efectivo, esto es, no ha habido daño, este no se ha llegado a concretarse o materializarse. Los demandantes se han anticipado en el ejercicio de su acción. El incumplimiento supone una contravención de lo pactado en una obligación preexistente. Difícilmente cabe hablar de contravención si la situación que ahora quiere denunciar existía al tiempo del contrato y era conocida y asumida por la parte compradora. La aplicación del art. 1101 del CC exige la realidad de un daño ( SSTS de 1 de abril, 22 de octubre y 19 de noviembre de 1996, entre otras muchas), y ese daño no se ha producido, solo cabe contar con un riesgo eventual, mas no efectivo y cierto. No de todo incumplimiento resulta la obligación de indemnizar; lo que el art. 1101 regula y dispone 'no es una pena que se imponga a su causante' ( STS de 28 de abril de 1955), pues no se trata de penalizar un incumplimiento, sino de resarcir un daño real, efectivamente producido, sin que permita la aplicación del precepto el temor a la eventualidad futura que en el caso que enjuiciamos no ha tenido lugar.

En consecuencia, la sentencia de instancia debe ser confirmada.



CUARTO.- El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394'; en consecuencia, al no prosperar el recurso de apelación interpuesto y ser rechazada la pretensión impugnativa de la parte apelante, le han de ser impuestas las costas de esta segunda instancia.



QUINTO.- Según el apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 'cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.'.

Toda vez que el recurso es desestimado y confirmada la sentencia apelada, se tiene por perdido el depósito constituido para recurrir al que se dará el destino previsto en el apartado 10 de la citada norma.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española, FALLAMOS Que al desestimar el recurso de apelación interpuesto por don Juan Ignacio y doña Belinda debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada en autos de Juicio Ordinario número 432/2016 del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de esta ciudad, con imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte recurrente.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo. La interposición se hará ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde el siguiente al de la notificación de esta resolución. No puede presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Al tiempo de la interposición de los citados recursos deberá la parte recurrente acreditar haber constituido el depósito a que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Notifíquese la presente resolución a las partes y remítanse las actuaciones, junto con testimonio de aquella, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados arriba reseñados.