Sentencia CIVIL Nº 473/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 345/2018 de 18 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección: MAC
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 93 77
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000345/2018
NIG: 3800642120150000914
Resolución:Sentencia 000473/2018
Proc. origen: Familia. Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales consensuados
Nº proc. origen: 0000115/2015-01
Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de DIRECCION000
Fiscal: MINISTERIO FISCAL
Apelado: Mariano ; Abogado: Cristobal Corrales Rolo; Procurador: Juana Martinez Ibañez
Apelante: Rafaela ; Abogado: Nancy Dorta Gonzalez; Procurador: Manuel Angel Alvarez Hernandez
SENTENCIA
Rollo nº 345/2018
Autos nº 115/2015- 01
Jdo. 1ª Instancia n.º 5 de DIRECCION000
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
D.ª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a dieciocho de octubre de dos mil dieciocho.

Visto por los Iltmos. Sres./a. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Modificación de medidas n.º 115/2015-01,
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de DIRECCION000 , promovidos por D. Mariano ,
representado por la Procuradora D.ª Juana Martínez Ibáñez, y asistido por el Letrado D. Cristóbal Corrales
Rolo, contra D.ª Rafaela , representada por el Procurador D. Manuel Ángel Álvarez Hernández y asistida por
la Letrada D.ª Nancy Dorta González, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M.
EL REY; la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA,
con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de DIRECCION000 , dictó sentencia el 31 de octubre de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' ACUERDO la modificación de las medidas establecidas por sentencia de 13 de abril de 2015, dictada en procedimiento de guarda, custodia y alimentos de hijo no matrimonial nº 115/2015 de este mismo juzgado, que aprobaba el convenio regulador de fecha 3 de febrero de 2015, y en consecuencia, ACUERDO establecer las siguientes medidas definitivas que han de regir la relación entre D. Mariano y Dª. Rafaela y su hija menor Clara : Patria potestad: Habrá de estarse a lo dispuesto en Fundamento de Derecho Primero.

Guarda y custodia; comunicación, visitas y estancia: Habrá de estarse a lo dispuesto en el Fundamento de Derecho Segundo.

Pensión de Alimentos: Habrá de estarse a lo dispuesto en Fundamento de Derecho Tercero.

Las medidas establecidas en esta sentencia son de obligatorio cumplimiento para las partes incluso en el caso de formular recurso de apelación. Durante la tramitación del recurso y hasta su resolución, las medidas definitivas acordadas desplegarán todos sus efectos.

Notifíquese esta resolución al Registro Civil correspondiente en que esté inscrito el nacimiento de la menor'.



SEGUNDO.- En fecha 20 de noviembre de 2017 se dictó auto de aclaración de dicha Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ACUERDO ACLARAR la sentencia de 31 de octubre de 2017 en el siguiente sentido: I.- En los antecedentes de hecho debe tenerse por no puesta cualquier referencia a exploración de menor, pues esto ni se acordó ni se practicó.

II.- No procede hacer aclaración alguna en cuanto al fallo pues, por sí, las medidas establecidas en el convenio regulador que no se vean directamente afectadas por la sentencia, se mantienen vigentes. El régimen de ejercicio de la patria potestad y de la guarda y custodia es el establecido en la sentencia de 31 de octubre de 2017.



TERCERO.- Notificada la sentencia y el auto de aclaración a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición por la parte contraria, así como por el Ministerio Fiscal remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



CUARTO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 18 de octubre de 2018.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Frente a la Sentencia de fecha 31 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de DIRECCION000 , en los autos de Modificación de Medidas Definitivas seguidos con el número 115-01/2015, conforme a la cual, con estimación parcial de la Demanda interpuesta por D. Mariano , contra Dª Rafaela , se acuerda, entre otras Medidas Definitivas, y por lo que afecta al Recurso de Apelación interpuesto, el régimen de visitas recogido en el antecedente de hecho primero de esta resolución, y, examinadas las alegaciones que lo conforman, el único en el que se sustenta parece que estriba en la vulneración del artículo 94 del Código Civil y del principio 'favor filii', postulando la parte apelante, en este sentido, que el régimen de estancias, visitas y comunicaciones del hijo menor con el padre sea el propuesto por la parte en su escrito de contestación a la demanda.



SEGUNDO.- En este sentido, debemos señalar que, en orden a las visitas, estancias y comunicaciones de la hija menor a favor del padre, el Juzgado de instancia ha diseñado un régimen amplio con visitas entre semana de dos tardes, ya que considera que ello no genera desequilibrio alguno en la menor, y teniendo en cuenta que ésta pernocta con el padre dos noches cada quince días,mientras que, con la madre pernocta las restantes, estimando razonable que el padre se ocupe de su hija dos tardes por semana.

Pues bien, con carácter preliminar, conviene significar y poner de manifiesto los criterios que viene manteniendo este Tribunal respecto de las decisiones relativas a la extensión o reducción del régimen de visitas, estancias y comunicaciones de los hijos a favor del progenitor que no ostenta su guarda y custodia. Y, de esta manera, no debe desconocerse, en primer término, que una situación de desavenencia entre los progenitores incide, sin duda alguna y negativamente, sobre el bienestar de los hijos menores, situación absolutamente indeseable que, ciertamente, se proyecta sobre el cumplimiento del régimen de visitas, estancias y comunicaciones, siendo aconsejable, en interés de los hijos, que las diferencias personales que pudieran existir entre los progenitores no afectaran a los mismos, para lo cual debe procurarse que las relaciones paterno- filiales se desarrollen, en la medida de lo posible, con la más absoluta normalidad, lo que redundaría no sólo en el bienestar de los hijos sino también en su formación integral.

En segundo lugar, hay que tener en cuenta que las decisiones sobre el régimen de visitas, estancias y comunicaciones de los hijos menores deben estar presididas, ante todo, por un factor de capital importancia: el interés, el beneficio y el bienestar de los hijos, que pasa ineludiblemente por el establecimiento de un régimen de visitas razonable y lo más amplio posible, que dependerá de las circunstancias concurrentes en cada caso, de entre las que predominan, con una importancia capital, la edad del menor y la aptitud del progenitor no custodio respecto del cuidado y atención de los hijos menores, debiendo siempre favorecer y fomentar la relación del progenitor que no ostenta su guarda y custodia con los hijos menores.

En tercer lugar, no debe olvidarse que, como es de sobra conocido, en la decisión que haya de adoptarse a este efecto no rige el Principio Dispositivo, de modo que el Órgano Jurisdiccional es soberano para decidir aquel régimen que se considere más adecuado en interés de los hijos menores.

Así pues y, en función de las referidas consideraciones preliminares, debe indicarse que, ciertamente, la decisión intermedia entre las posturas de las partes adoptada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida, al fijar el régimen de visitas, estancias y comunicaciones de la hija menor a favor de su padre, quien no ostenta su guarda y custodia, es en todo lo fundamental correcta, atribuyéndose al Juzgador amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor.

Como expone el juez en su resolución ha optado por un punto intermedio respecto de las solicitudes de las partes y resulta razonable, dando preferencia a que las entregas se hagan en el colegio directamente, estableciendo como punto de recogida habitual por el padre el centro escolar a efectos de evitar tensiones, dadas las especiales circunstancias del caso, y no existe inconveniente alguno cuando la entrega o recogida de la menor no pueda verificarse en elcolegio como referencia, se haga frente al centro de Salud de La Galletas, que es el lugar que ha venido siendo utilizado.

Por lo demás respecto de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, el reparto de las vacaciones realizado por el juez de instancia es ponderado, prudente y respeta en todo momento el interés de la menor, pues la recurrente en modo alguno aporta dato objetivo alguno que nos permita afirmar el perjuicio que pueda suponer a la menor la distribución de los distintos períodos vacacionales, ya que no resulta razonable que en Verano haya de establecerse durante tan corto período de tiempo de quince días, un régimen de visitas en favor del progenitor no custodio, teniéndose en cuenta además que se acuerda una comunicación telefónica diaria del progenitor no custodio con la madre.

Baste como muestra de la adecuación del pronunciamiento de instancia, el hecho de que Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en este proceso por afectar a un menor, ( artículo 749.2 de la L.E.Civil ), en cuyo beneficio exclusivo lo hace, interesó, en su escrito de oposición al recurso su desestimación por entender en su informe motivado que, con el régimen de comunicaciones paternofiliales del que disiente parcialmente la recurrente, quedaba suficientemente amparado el superior interés de la menor, al considerar que las medidas acordadas son las más adecuadas teniendo en cuenta el interés prevalente de la menor y el derecho de ambos progenitores a relacionarse con ella, sin que en ningún caso el régimen de visitas resulta desproporcionado e intente favorecer al padre, teniéndose en cuenta que la guarda y custodia se atribuye de manera exclusiva a la madre, como bien se expresa en la sentencia, y resulta razonable que la menor pase con su padre dos días a la semana, ya que únicamente pernocta con el padre dos noches cada quince días y con la madre las restantes.-folio 175 de las actuaciones-.



TERCERO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a las costas que se puedan generar en esta alzada en atención a la naturaleza de la materia que nos ocupa, a las concretas circunstancias concurrentes, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.C .

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Angel Alvarez Hernández, en nombre y representación de Dª Rafaela , contra la sentencia dictada por el Jugado de 1ª Instancia núm. 5 de DIRECCION000 , en los autos de los que dimana este rollo, y en su consecuencia, se confirma íntegramente la sentencia, sin que proceda hacer declaración expresa en materia de costas procesales.

ormidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltma. Sra. Magistrada Ponente Doña MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia de Sala, certifico.