Sentencia CIVIL Nº 473/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 948/2018 de 13 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294458
EMAIL:aps15.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801947120128007150
Recurso de apelación 948/2018 -1
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 03 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 943/2012
Cuestiones: competencia desleal. Actos de engaño. Comparación ilícita. Violación de normas y
publicidad ilícita. Cláusula general.
SENTENCIA núm. 473/2019
Composición del tribunal:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
MANUEL DÍAZ MUYOR
Barcelona, a 13 de marzo de 2019
Parte apelante: Asociación de Fabricantes de Lanas Minerales Aislantes (AFELMA).
Letrado/a: Sr. Querol.
Procurador: Sr. Manjarín.
Parte apelada: Actis, S.A.
Letrado/a: Sr. Ramírez.
Procurador: Sra. Gallego.
Objeto del proceso: competencia desleal.
Resolución recurrida: sentencia.
Fecha: 26 de febrero de 2018
Parte demandante: Asociación de Fabricantes de Lanas Minerales Aislantes (AFELMA).
Parte demandada: Actis, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: ' Desestimando la demanda interpuesta por la Asociación de Fabricantes Españoles de Lanas Minerales Aislantes (AFELMA), se absuelve a ACTIS, S.A. de lo pretendido de contrario, con expresa condena en costas a la parte demandante '.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación Asociación de Fabricantes de Lanas Minerales Aislantes. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 22 de noviembre pasado.

Ponente: magistrado JUAN F. GARNICA MARTÍN.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia 1. La Asociación de Fabricantes de Lanas Minerales Aislantes (AFELMA) interpuso una demanda de juicio ordinario contra Actis, S.A. ejercitando frente a ella acciones de competencia desleal imputándole la comisión de diversos ilícitos anticoncurrenciales, concretamente los siguientes: a) Actos de engaño del art. 5 LCD .

b) Actos de comparación ilícita del art. 10 LCD .

c) Actos de violación de normas del art. 15 LCD .

d) Publicidad ilícita ( art. 18 LCD ).

e) Actos de infracción de la cláusula general del art. 4 LCD .

Todos esos actos tienen como sustrato común la imputación que AFELMA realiza a Actis de que publicita sus productos comparando su eficacia con aislantes que emplean lanas minerales cuando esa comparativa no se asienta en datos objetivos porque la demandada ha acudido a un factor de comparación, la 'eficacia térmica', que no está definido legalmente ni homologado para determinar la eficacia de los productos como aislantes en la construcción de inmuebles. Sostenía que el único método conocido y homologado para determinar esa eficacia es el de la 'resistencia térmica' y aplicando el mismo a los productos de la demandada no puede sostenerse que presenten una eficacia similar como aislantes.

2. Actis se opuso a la demanda negando la comisión de todos y cada uno de los ilícitos concurrenciales invocados en la demanda y argumentando que la misma responde a una guerra que los fabricantes de los aislantes clásicos han desatado en toda Europa contra los fabricantes de aislantes innovadores. Y afirmaba que los nuevos productos aislantes actúan de forma distinta a los clásicos, fabricados con lanas minerales, razón por la que su eficacia no puede ser mesurada con el método tradicional. Eso determinó que por su parte hubiera de acudir a un método alternativo elaborado por una entidad de certificación inglesa, método que no se basa en ensayos de laboratorio, como el clásico, sino en ensayos 'in situ' que comparan la eficacia térmica de forma experimental. Si bien, ese método no es contrario a las normas y cuenta con el aval de una entidad de certificación homologada en un estado de la UE.

3. La resolución recurrida desestimó íntegramente la demanda considerando que el método de ensayo que ha utilizado la demandada y que le ha llevado a hacer públicos resultados comparativos entre sus productos y los de los fabricantes asociados en la actora es admisible. Comienza su examen por el ilícito del art. 15 LCD y llega a la conclusión de que es razonable que un aislante térmico que hubiera medido su eficacia en condiciones ambientales y metereológicas reales sería, cuando menos, tan válido como aislante como el que las hubiera medido en laboratorio, particularmente cuando el Código Técnico de la Edificación no establece cuáles son los parámetros específicos que deben servir para medir la eficacia de los materiales.

Tampoco considera que concurra el ilícito de actos de engaño porque la demandada hace su comparación a partir de un dato serio, cual es el protocolo de la agencia certificadora británica, que tiene una base científica homologada. Y las consideraciones anteriores le permite descartar que concurran los demás ilícitos invocados en la demanda.

4. AFELMA recurre discrepando de las conclusiones a las que ha llegado la resolución recurrida. El recurso se articula a través de los siguientes motivos: a) Error en la valoración de la prueba respecto del valor que se ha concedido al Protocolo BM Trada para justificar la desestimación de la demanda. La recurrente insiste en que la comparación hecha por la demandada en su publicidad no tiene justificación alguna e induce a error al consumidor y argumenta que la demandada no ha aportado datos que permitan justificar lo que afirmaba en su publicidad, esto es, que sus productos tienen un eficacia térmica similar a los elaborados a partir de lanas minerales.

b) Infracción de los arts. 5 , 7 , 10 , 15 y 18 de la Ley de Competencia Desleal .

c) Infracción de las reglas sobre la carga de la prueba ( art. 271.4 LEC ).



SEGUNDO . Principales hechos que sirven de contexto 5. La demanda de AFELMA exponía los siguientes hechos para fundar su imputación de actos de competencia desleal: a) AFELMA es una asociación profesional que agrupa a fabricantes de lanas minerales, un material usado en la construcción como aislante térmico.

b) Actis es una empresa que se dedica a la fabricación y comercialización de soluciones de aislamiento innovadoras para la construcción y la empresa líder en el mercado de aislante ultra fino multi-reflector en Europa.

c) Actis, en su sitio web (www.aislamiento-actis.com), publicita una tabla en la que constan los productos aislantes que fabrica comparándolos con los productos aislantes de lana de vidrio que supuestamente serían sus equivalentes. El parámetro utilizado para comparar los productos es la 'eficacia térmica'. Concretamente, los productos comparados son los siguientes: TB80, TRISO-MURS+, TRISO-SUPER 9 MAX, TRISO-PROTEC y TRISO-LAINE MAX y los compara con los elaborados con lanas minerales de diferentes grosores.

d) El concepto 'eficacia térmica', afirma la demanda, es legalmente inexistente. El parámetro de conductividad térmica que se utiliza es el de 'resistencia térmica', valor que se define como el cociente entre el espesor del elemento constructivo separador de ambientes y la conductividad térmica. Y afirma que el Código Técnico de la Edificación (CTE) exige el conocimiento de la resistencia térmica del material, lo que presupone conocer el coeficiente de conductividad térmica del aislante. Sin embargo, en la publicidad de la empresa no figura ese dato.

e) La demanda afirma haber llevado a cabo pruebas de conductividad térmica a los productos de la demandada con el resultado de que el flujo del calor entre los productos de la demandada y los de la actora no son en absoluto equivalentes, razón por lo que las manifestaciones que hace en su publicidad son falsas.

6. La contestación expuso los siguientes hechos: a) Las asociaciones de fabricantes de lanas minerales de Europa están intentando bloquear las iniciativas empresariales de los fabricantes de aislantes reflexivos multicapas como Actis, intentando evitar que puedan obtener la normalización de sus productos y de métodos de ensayo alternativos, intentando imponer métodos que no permiten caracterizar adecuadamente estos nuevos productos innovadores y que favorecen a los materiales aislantes tradicionales. Esas actuaciones han determinado la intervención de las autoridades de defensa de la competencia de diversos países (Francia y Reino Unido).

b) Los productos aislantes tradicionales, que se basan en lanas minerales, actúan sobre la pérdida de calor por conducción, mientras los aislantes ultrafinos multireflectores evitan las pérdidas de calor por radiación (debido a sus capas reflectoras), por convección (porque son estancos al aire) y también por conducción.

Por tanto, son productos diferentes que evitan la pérdida de calor de una forma diferente a los productos tradicionales y lo hacen presentando una superficie inferior a los tradicionales, lo que representa una ventaja competitiva importante porque su instalación requiere un menor espacio.

c) No existen normas armonizadas a nivel europeo para calcular el rendimiento de los productos aislantes innovadores y la únicas que se conocen solo son útiles para medir los aislantes tradicionales, que se basan exclusivamente en la medida de la conductividad térmica, pero que no tienen en cuenta otras formas de pérdida del calor. No obstante, se ha puesto de manifiesto la necesidad de implementar una nueva metodología que permita valorar más adecuadamente el rendimiento efectivo de los distintos materiales y esa metodología que se ha ido abriendo paso en el seno de la CEN (Comité Europeo por la Estandarización) ha sido la metodología in situ , que toma en cuenta las condiciones reales de las construcciones y no condiciones de laboratorio.

d) Debido a la ausencia de una normalización de métodos de cálculo del rendimiento de los materiales aislantes reflexivos multicapas, Actis no ha tenido más remedio que acudir a métodos alternativos que están siendo actualmente debatidos y analizados en el seno de la CEN. El método consiste en aislar con diferentes sistemas de aislamiento (multicapa y el tradicional) dos edificios idénticos y perfectamente calibrados durante un periodo de tiempo de 10 a 14 semanas y medir y comparar el consumo energético necesario para mantenerlos a una temperatura interior idéntica y constante, independientemente de las condiciones meteorológicas externas. De acuerdo con ese método, Actis encargó al Centro Tecnológico de la Construcción iMat la elaboración de un test, siguiendo el protocolo desarrollado por BM Trada. Los resultados obtenidos confirmaron los previamente obtenidos por BM Trada y son los que se publicitan en su página web.

e) BM Trada es una entidad certificadora inglesa, miembro de la Organización Europea de Aprobaciones Técnicas (EOTA), organización formada por representantes de los organismos de certificación nacionales de la Unión Europea. BM Trada es una entidad certificadora acreditada por el UKAS, el organismo nacional de certificación en Reino Unido, por lo que dispone de todas las competencias y cualificaciones necesarias para evaluar los productos que la demandada fabrica.

7. La resolución recurrida resume la controversia fáctica en los siguientes términos: ' 1. AFELMA cuestiona la publicidad utilizada por ACTIS para poner en el mercado sus productos, considera que ACTIS no tiene apoyo legal para realizar una comparativa entre aislantes de distinta composición y, además, considera que el criterio empleado para la comparación no es correcto puesto que se basa en parámetros que no son los reglamentariamente previstos.

En el desarrollo del procedimiento se ha constatado que no hay discrepancia entre las partes a la hora de identificar los aislantes objeto de comparación: La actora protege en el mercado aislantes que incorporan lanas minerales, productos que tradicionalmente se emplean en el sector de la construcción para conseguir el efecto de aislar un edificio. La demandada comercializa aislantes que no incorporan esas lanas.

Tampoco hay controversia respecto del punto en el que podría producirse esa conducta pretendidamente desleal: Es la publicidad que ACTIS realiza de sus productos al comparar su eficacia con aislantes que emplean lanas minerales y la eficacia de aislantes que emplean otras técnicas. Esa comparativa se centra en la capacidad de aislamiento térmico.

No se aprecia tampoco discusión respecto del método empleado por cada una de las partes para medir esa eficacia: AFELMA fija esa eficacia a partir de ensayos en los que se mide el tiempo que tarda en transmitirse el calor desde una estancia cerrada a otro medio, aceptándose que la transmisión se produce de la estancia más cálida a la más fresca. ACTIS fija esa eficacia a partir de ensayos en los que se mide la capacidad de un aislante para mantener una estancia cerrada a una temperatura constante.

AFELMA realiza sus pruebas en laboratorio, es decir, partiendo de unas condiciones ambientales determinadas. ACTIS realiza sus pruebas en condiciones reales, es decir, realizando las pruebas en construcciones que se encuentran en lugares y condiciones meteorológicas que pueden variar en función de diversos factores.

AFELMA defiende que las mediciones que realiza están amparadas por el Código Técnico de la Edificación. ACTIS defiende que su comparativa está amparada por las pruebas y protocolos realizados por una entidad británica de certificación de eficiencia térmica, entidad que está legalmente acreditada en el Reino Unido y, por lo tanto, sus conclusiones son trascendentes para todo el territorio de la Unión Europea'.

8. La resolución recurrida también destaca, en el apartado de hechos probados, la trascendencia del protocolo elaborado por la entidad certificadora británica BM Trada para comprender las pruebas realizadas por la misma para comparar la eficacia térmica de diversos productos aislantes en el ámbito de la construcción.



TERCERO. El recurso: cuestiones relativas al error en la valoración probatoria.

9. El recurso cuestiona la valoración y los efectos que la resolución recurrida ha atribuido al Protocolo y argumenta que, pese a la trascendencia que le atribuye, no ha mencionado cuáles son los pasajes o las informaciones que el mismo facilita que permiten justificar la desestimación de la demanda. También alega que, siendo un documento tan trascendente, es sorprendente que no fuera aportado por la demandada en la contestación y que solo haya sido aportado a las actuaciones a instancias de la parte actora y con la oposición de la parte demandada. A la vista del protocolo, AFELMA hace las siguientes consideraciones: a) Se trata de un método de ensayo, pero no es un ensayo en sí mismo y mucho menos un ensayo comparativo de los productos en conflicto.

b) Toma en consideración elementos predeterminados (cubierta, extremos y suelo) que configuran una concreta estructura construida cuya elección frente a otros entre la infinidad de opciones de cubiertas, extremos y tipo de suelos ni se explica ni se fundamenta.

c) Por tanto, de ello deriva que los resultados de un ensayo que aplicara el método referido no podrían ser considerados como resultados de un único elemento (el producto aislante) sino de la interacción de un conjunto de elementos. En suma, el método no permite comparar objetivamente los productos aislantes.

d) El método afirma tener también en cuenta las condiciones climatológicas externas que, al ser cambiantes, enmascaran aún más el resultado objetivo. Y, en cualquier caso, se refieren a las condiciones del Reino Unido.

e) El propio Protocolo reconoce expresamente la falta de precisión del método de ensayo que describe y en ningún caso habla de 'eficacia térmica'.

En conclusión, estima la recurrente, el referido Protocolo no puede justificar que se desestime la pretensión ejercitada.

10. Otros argumentos que expone el recurso son los siguientes: 10.1. Los resultados del ensayo aportado por la demandada no son aceptables porque corresponden a un conjunto de elementos relacionados que constituyen una construcción, elegida interesadamente por la sociedad demandada, de forma que en ningún caso son resultados atribuibles a los productos aislantes. La falta de rigor del método de ensayo es tal que la modificación de cualquier elemento supone el cambio de los resultados. También añade que solo se sometió a prueba un solo producto (no los 5 cuestionados) y no se indica cuál, como tampoco se indica con qué lana mineral se hizo la comparación.

Y, frente a esos ensayos de la adversa tan poco rigurosos, los de su perito (el Sr. Carlos Antonio ) comparan cada uno de los productos y los somete a pruebas aplicando las reglas establecidas en el Código Técnico de la Edificación respecto a los mecanismos de transmisión del calor.

10.2. La Sentencia ha desconocido el certificado emitido por el Instituto de Ciencias de la Construcción Eduardo Torroja, dependiente del CSIC, que expresa que la certificación BM Trada no es reconocida a nivel nacional porque no es suficiente para recoger las exigencias del Código Técnico de la Edificación y que el documento de idoneidad técnica de que dispone Actis no se corresponde con el que emite el referido Instituto.

10.3. Existe una norma española (UNE-EN 16012) que describe cuáles son los procedimientos válidos de ensayo y cálculos normalizados y la demandada no ha utilizado ninguno de los cuatro métodos que la misma describe sino que ha utilizado a una entidad certificante con el único propósito de confundir al consumidor.



CUARTO. Contestación de la recurrida sobre el error en valoración 11. Actis se opone al recurso argumentando que AFELMA ha pretendido llevar a cabo una alteración indebida del objeto del pleito introduciendo consideraciones ajenas a lo que había sido el objeto de la controversia. Afirma Actis que lo que AFELMA había discutido no han sido los resultados de la comparación litigiosa sino la licitud, idoneidad y validez del parámetro técnico empleado por Actis para llevar a cabo dicha comparación, esto es, la denominada 'eficacia térmica' (medida que se realiza en condiciones de uso), criterio que a su juicio no resultaría apropiado para comparar los productos sino que debe hacerse esa comparación de acuerdo con el método de la 'resistencia térmica' (medida que se efectúa en condiciones de laboratorio).

Y AFELMA nunca había denunciado una falta de precisión en la medición de los resultados publicitados por Actis. Por tanto, el debate es puramente conceptual y de naturaleza técnica y está referido a qué parámetros y métodos de ensayo cabría utilizar para comparar los productos de las partes.

12. Además de ello, y dando respuesta a las concretas cuestiones que plantea el recurso, Actis hace las siguientes consideraciones: 12.1. El primero de los informes periciales de la actora (Dr. Carlos Antonio ) constituye un ejercicio meramente teórico, que no está soportado en prueba física alguna. Y lo mismo cabe afirmar del segundo informe, que pretende rebatir la idoneidad del protocolo. También afirma que la prueba que obra en autos avala la precisión y exactitud de las comparaciones llevadas a cabo por Actis, que demuestran el funcionamiento equivalente de los productos enfrentados. En su opinión, ha quedado acreditada la licitud y validez del parámetro de comparación publicitaria utilizado (eficacia energética) y del método para llevar a cabo dicha comparación.

12.2. Tal como ha concluido la resolución recurrida, el Código Técnico de la Edificación (CTE) no impone la utilización de un parámetro determinado para medir o evaluar los productos constructivos ni, en particular, los aislantes térmicos. El CTE detalla de forma no exhaustiva determinados procedimientos de verificación, de carácter técnico (incorporados en lo que se denominan 'Documentos Básicos') los cuales garantizan el cumplimiento de las Exigencias Básicas. Entre dichos Documentos Básicos se encuentran, en materia de aislamiento térmico, las referencias al parámetro de la resistencia térmica, cuya aplicación ha defendido la apelante como imperativa. Sin embargo el CTE no impone la utilización de los Documentos Básicos para verificar el cumplimiento de las Exigencias Básicas sino que opta por un sistema flexible, abierto a la innovación, que permite a los agentes constructivos emplear otros procedimientos de verificación, siempre que los mismos sean asimismo útiles a tales efectos ( apartado 3 del art. 5.1 CTE ).

12.3. El CTE otorga validez a las certificaciones emitidas por entidades autorizadas por otros países comunitarios, en consonancia con el principio de reconocimiento mutuo recogido en el art. 11.2 del Reglamento 765/2008 , norma que asimismo garantiza el reconocimiento en todo el territorio comunitario de los productos certificados por aquellas entidades que hayan sido acreditadas por los organismos competentes. Entre esos organismos se encuentra el UKAS, en el Reino Unido, que otorgó reconocimiento a BM Trada. Así lo reconoce asimismo la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC), que en su comunicación de 28 de diciembre de 2016 indica claramente la validez de los certificados de BM Trada en favor de Actis.

12.4. El parámetro de la 'eficiencia térmica' es completamente admisible y mejor incluso que el de la 'resistencia térmica', este último mucho más antiguo e inadecuado para medir las características de nuevos materiales de carácter innovador.

12.5. El certificado emitido por el Instituto de Ciencias de la Construcción Eduardo Torroja no solo hace afirmaciones sin fundamento sino que es un documento inadmisible ya que, habiendo podido ser aportado durante la audiencia previa, no lo fue hasta meses más tarde, razón por la que Actis considera que fue correctamente excluido del proceso en la primera instancia.

12.6. La norma española UNE-EN 16012 de aislamiento térmico en la edificación de Productos Aislantes Reflexivos no estaba aprobada en España al tiempo de iniciarse este proceso (diciembre de 2012) sino que fue aprobada en julio de 2013. Y, aparte de ello, se trata de una norma cuyo carácter no obligatorio ha sido reconocido por la Unión Europea.



QUINTO. Valoración del tribunal 13. Todas, o al menos la mayor parte de las acciones ejercitadas tienen un punto en común que consiste en determinar si existe un único método admisible de valoración de la eficacia de los diversos productos que se utilizan como aislantes térmicos en la construcción de inmuebles, como sostiene la parte actora, o bien existen una pluralidad de métodos. De ser cierta la tesis de la actora, su imputación de actos de competencia desleal podría tener un fundamento serio; pero, de ser cierta la tesis de la parte demandada, ese fundamento desaparece, tal y como ha considerado la resolución recurrida.

14. El primer marco normativo de referencia para resolver la cuestión controvertida está constituido por el Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo, por el que se aprueba el Código Técnico de la Edificación. Su artículo 15 regula cuáles son las exigencias básicas en materia de ahorro de energía y en el art. 15.1 , bajo el título: Exigencia básica HE 1 , se dispone: Limitación de demanda energética: los edificios dispondrán de una envolvente de características tales que limite adecuadamente la demanda energética necesaria para alcanzar el bienestar térmico en función del clima de la localidad, del uso del edificio y del régimen de verano y de invierno, así como por sus características de aislamiento e inercia, permeabilidad al aire y exposición a la radiación solar, reduciendo el riesgo de aparición de humedades de condensación superficiales e intersticiales que puedan perjudicar sus características y tratando adecuadamente los puentes térmicos para limitar las pérdidas o ganancias de calor y evitar problemas higrotérmicos en los mismos.

15. El art. 5.3 del referido CTE dispone lo siguiente: Para justificar que un edificio cumple las exigencias básicas que se establecen en el CTE podrá optarse por: Adoptar soluciones técnicas basadas en los DB, cuya aplicación en el proyecto, en la ejecución de la obra o en el mantenimiento y conservación del edificio, es suficiente para acreditar el cumplimiento de las exigencias básicas relacionadas con dichos DB; o Soluciones alternativas, entendidas como aquéllas que se aparten total o parcialmente de los DB.

El proyectista o el director de obra pueden, bajo su responsabilidad y previa conformidad del promotor, adoptar soluciones alternativas, siempre que justifiquen documentalmente que el edificio proyectado cumple las exigencias básicas del CTE porque sus prestaciones son, al menos, equivalentes a los que se obtendrían por la aplicación de los DB.

16. El art. 5.2 CTE , bajo el título, '(c) onformidad con el CTE de los productos, equipos y materiales' , dispone: ' 5. Se considerarán conformes con el CTE los productos, equipos y sistemas innovadores que demuestren el cumplimiento de las exigencias básicas del CTE referentes a los elementos constructivos en los que intervienen, mediante una evaluación técnica favorable de su idoneidad para el uso previsto, concedida, a la entrada en vigor del CTE, por las entidades autorizadas para ello por las Administraciones Públicas competentes en aplicación de los criterios siguientes: a) Actuarán con imparcialidad, objetividad y transparencia disponiendo de la organización adecuada y de personal técnico competente.

b) Tendrán experiencia contrastada en la realización de exámenes, pruebas y evaluaciones, avalada por la adecuada implantación de sistemas de gestión de la calidad de los procedimientos de ensayo, inspección y seguimiento de las evaluaciones concedidas.

c) Dispondrán de un reglamento, expresamente aprobado por la Administración que autorice a la entidad, que regule el procedimiento de concesión y garantice la participación en el proceso de evaluación de una representación equilibrada de los distintos agentes de la edificación.

d) Mantendrán una información permanente al público, de libre disposición, sobre la vigencia de las evaluaciones técnicas de aptitud concedidas, así como sobre su alcance; y e) Vigilarán el mantenimiento de las características de los productos, equipos o sistemas objeto de la evaluación de la idoneidad técnica favorable.

6. El reconocimiento por las Administraciones Públicas competentes que se establece en los apartados 5.2.3, 5.2.4 y 5.2.5 se referirá a las marcas, sellos, certificaciones de conformidad u otros distintivos de calidad voluntarios, así como las certificaciones de conformidad de las prestaciones finales de los edificios, las certificaciones medioambientales, así como a las autorizaciones de las entidades que concedan evaluaciones técnicas de la idoneidad, legalmente concedidos en los Estados miembros de la Unión y en los Estados firmantes del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo'.

17. Por consiguiente, hemos de concluir que, al menos en abstracto, no hay un solo método posible que permita medir los objetivos que tutela el CTE para garantizar el 'bienestar térmico' de las construcciones.

La propia norma prevé la posibilidad de que se usen soluciones alternativas. Y el sistema de reconocimiento es abierto, aunque el CTE exige garantías, que se traducen en una evaluación técnica favorable expedida por una entidad autorizada.

18. Tal y como afirma la demandada, la norma española UNE-EN 16012 de aislamiento térmico en la edificación de Productos Aislantes Reflexivos no estaba aprobada en España al tiempo de iniciarse este proceso (diciembre de 2012) sino que fue aprobada en julio de 2013. Por consiguiente, no la podemos tomar en consideración para resolver el conflicto que enfrenta a las partes, que se produce en un momento muy anterior a su entrada en vigor. Buena prueba de ello es que la demanda ni siquiera la menciona.

19. En nuestro caso, y en relación con la posibilidad de usar soluciones alternativas, creemos que esas garantías se han cumplido por parte de la demandada, que se ha enfrentado al problema de que sus productos no podían ser adecuadamente evaluados con el mismo método que los aislantes tradicionales porque actúan de una forma distinta, y ha acudido a una entidad de certificación (BM Trada), homologada en un país del espacio de la Unión Europea, que ha desarrollado un método alternativo de validación, de acuerdo con el cual se ha evaluado la eficacia de sus productos en relación con los tradicionales.

20. La aportación del Protocolo de acuerdo con el cual se llevaba a cabo tal evaluación no resultaba imprescindible para la suerte del proceso. Bastaba con la constatación de que la valoración se había efectuado de acuerdo con el mismo y que BM Trada es una entidad de certificación autorizada en el Reino Unido, un hecho que no podemos considerar que las partes cuestionen. Ahora bien, su aportación a autos, aparte de innecesaria, ha reforzado la idea que sostiene la parte demandada: que el método de evaluación cumple los requisitos a los que se refiere el CTE, esto es, que se trata de un método objetivo y transparente de evaluación.

21. Tal y como sostiene Actis, el principio de equivalencia y de reconocimiento mutuo que impera en el ámbito de la UE impone que debamos reconocer ensayos realizados bajo el amparo de una entidad de certificación reconocida en el Reino Unido. El art. 11.2 del Reglamento comunitario 765/2008, de 9 de julio de 2008, por el que se establecen los requisitos de acreditación y vigilancia del mercado relativos a la comercialización de los productos, dispone que '2. Las autoridades nacionales reconocerán la equivalencia de los servicios prestados por los organismos de acreditación que se hayan sometido con éxito al sistema de evaluación por pares en virtud del artículo 10, y aceptarán de ese modo, sobre la base de la presunción mencionada en el apartado 1, los certificados de acreditación de dichos organismos y las certificaciones emitidas por los organismos de evaluación de la conformidad acreditados por ellos'.

22. Por otra parte, tampoco podemos aceptar la descalificación que efectúa la recurrente del método de análisis conforme al cual ha analizado la demandada la eficiencia térmica de sus productos, por más que se trate de un método que no cuente con la tradición y el reconocimiento formal que el que propone la actora, basado en la conductividad de los materiales. Pero eso no significa que el método que propone la actora sea el más adecuado para la finalidad que pretende salvaguardar el CTE; o cuando menos, no descalifica el utilizado por la demandada, aunque se pueda fundar en conceptos que no cuenten aún con reconocimiento normativo, lo que no impide que sean fácilmente aprehensibles, como es el concepto de eficacia térmica, que incluso resulta de más fácil comprensión que el de 'resistencia térmica' para un profano en la materia. Si bien, lo relevante es que se trata de un método empírico, que se funda en medir el consumo efectivo de energía que se produce en el interior de una construcción para garantizar durante un lapso temporal prolongado una temperatura estable predeterminada y compararlo con el de una construcción similar en el que se haya empleado un aislante distinto.

23. Las críticas que ha dirigido la recurrente respecto de tal método nos parecen injustificadas. Que se deba realizar en condiciones de ambiente metereológico no creemos que sea un inconveniente sino una ventaja para valorar más adecuadamente los resultados, tal y como ha entendido asimismo la resolución recurrida. Y, lo relevante no es el Protocolo, sino los análisis o ensayos que se practicaron con fundamento en el mismo, aportados por la parte demandada como documento 11 de la contestación. Se trata de pruebas realizadas entre el 14 de enero de 2008 y el 11 de abril de 2008 por iMat que reflejan un ahorro energético del 78,3 % en el bloque aislado con multicapa respecto del no aislado y de un 78,5 % del aislado con lana mineral respecto del no aislado.

24. Es cierto, no obstante, que en ese informe no hemos sabido ver cuál ha sido el concreto aislante multicapa usado y tampoco el aislante de lana mineral, más allá de lo que pueda deducirse de la descripción que se hace en el 'objetivo de la prueba', dice lo siguiente: 'comparar el consumo energético necesario para mantener una temperatura constante en 3 chalets idénticos aislados con 3 productos distintos: lana de vidrio de 200 mm, AMTR, sin aislamiento. Ahora bien, sí que creemos que constituye prueba suficiente para acreditar que el método utilizado es útil al efecto previsto, esto es, realizar una comparación de la eficacia térmica de los distintos productos. La consecuencia de ello es que no podemos aceptar que el único método válido a tal efecto sea el que propone la parte actora. Por tanto, no podemos considerar que las manifestaciones que la demandada hacía en su página web fueran falsas cuando la actora se había limitado a cuestionarlas a partir de un dato común: la inadecuación del método de ensayo.

25. Lo que la demanda cuestionaba no eran propiamente los datos que suponían el resultado de la comparación que Actis realizaba de sus productos con las lanas minerales cuando la medición se hacía en términos de eficacia térmica. Lo que la demanda afirmaba es que al hacer esa comparativa con fundamento en ese concepto se estaba engañando al consumidor, por utilizar un concepto (eficacia térmica) que así lo propiciaba y que no tenía amparo legal ni técnico. Por tanto, no se cuestionaba la veracidad de los datos que publicitaba en su página web sino exclusivamente el método a partir del cual se había hecho la comparación.

Por consiguiente, es cierto que el recurso modifica sustancialmente ese planteamiento cuando lo que pasa a cuestionar no es ya solo el método sino también los resultados que se derivan de la comparación de los productos aplicándolo. Esa es una cuestión nueva sobre la que no se practicó prueba en la primera instancia porque no lo exigían los términos en los que se planteó el debate. Por consiguiente, no resulta admisible que esta cuestión se suscite durante la segunda instancia porque lo impide el art. 456.1 LEC , al constituir cuestión nueva.

26. Por consiguiente, en sustancia, llegamos a las mismas conclusiones que la resolución recurrida en lo que concierne a los hechos sustanciales que se han de tomar en consideración para resolver acerca de las acciones de competencia desleal. La información que publicaba Actis en su página web comparando sus propios productos con los de los fabricantes integrados en la parte actora funda esa comparación en un método específico de comparación que nos parece admisible. Por tanto, aunque sea cierto que el protocolo BM Trada no sea un ensayo sino un método de ensayo, como afirma la recurrente y acepta la recurrida, ello resulta irrelevante. La comparativa de los productos se fundó en ese método, como afirmaba la demandada en su propia página y no discutió la actora en su demanda. Por tanto, aunque no se hayan aportado a las actuaciones los concretos ensayos realizados por Actis, ello resulta irrelevante porque no estaba en el objeto de la controversia esa cuestión.

27. Y tiene razón Actis que es inadmisible el documento que la recurrente pretende aportar con el recurso, esto es, la certificación del Instituto de Ciencias de la Construcción Eduardo Torroja, que fue aportada en la primera instancia de forma muy tardía, razón por la que fue inadmitida correctamente. Se trataba de una certificación que la parte podría haber pedido cuando hubiera querido y que de hecho pidió antes de la audiencia previa y pudo haber aportado durante la misma, razón por la que no podemos considerar justificada la aportación posterior.



SEXTO. Actos de engaño ( art. 5 LCD ).

28. La resolución recurrida consideró que no podían apreciarse en el caso los actos de engaño del art. 5 LCD que la actora imputaba a la demandada porque la información facilitada por la demandada en su página web no podía considerarse falsa, por considerar que de la prueba practicada se derivaba que existía una prueba científica sólida y debidamente homologada que validaba la información publicada.

29. El recurso insiste en que esa apreciación es errónea porque el protocolo es un método pero no un ensayo.

Valoración del tribunal 30. No creemos que sea necesario extendernos en dar respuesta a las cuestiones que sobre el particular plantea el recurso, en la medida en que consideramos que ya han sido respondidas en el fundamento anterior.

Aún sin saber si los datos que publicita Actis, comparando sus productos con los de la actora, son exactos, lo relevante es que ello no se cuestionó de forma explícita por la parte actora, que se limitó a discrepar del método. Por tanto, probado, como creemos que ha quedado, que el método es admisible, queda sin contenido efectivo la primera de las imputaciones de la parte actora.

31. De acuerdo con lo que establece el art. 5.1 LCD , se considera desleal por engañosa cualquier conducta que contenga información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico, siempre que incida sobre alguno de los siguientes aspectos: a) La existencia o la naturaleza del bien o servicio.

b) Las características principales del bien o servicio, tales como su disponibilidad, sus beneficios, sus riesgos, su ejecución, su composición, sus accesorios, el procedimiento y la fecha de su fabricación o suministro, su entrega, su carácter apropiado, su utilización, su cantidad, sus especificaciones, su origen geográfico o comercial o los resultados que pueden esperarse de su utilización, o los resultados y características esenciales de las pruebas o controles efectuados al bien o servicio.

32. Tal y como hemos adelantado, la información publicitada no creemos que sea inveraz, ni tampoco que siendo veraz sea susceptible de inducir a error al consumidor. Creemos que lo que se ha producido en el mercado ha sido la entrada de un producto innovador que entra en colisión con otros tradicionales para cumplir con la misma función de aislamiento y ello ha determinado, de una parte, la necesidad de establecer comparaciones por razones comerciales y, de otra, que los métodos de comparación que hasta ese momento eran conocidos y podían justificar que la comparación se hiciera con seguridad han devenido insuficientes o inútiles para permitirlo. Ante ello, que la demandada haya hecho la comparación es legítimo y que para hacerla haya acudido a un método innovador también nos lo parece.

SÉPTIMO. Actos de comparación desleal ( art. 10 LCD ).

33. La resolución recurrida considera que los mismos argumentos que justifican la apreciación de que no existen acto de engaño sirven para justificar asimismo que no existe comparación desleal.

34. El recurso insiste en que concurre el ilícito concurrencial del art. 10 LCD porque no se dan en el caso las circunstancias que justificarían una comparación lícita, como serían: a) Una idéntica finalidad y necesidad de los bienes comparados.

b) La realización de la comparación de modo objetivo.

Valoración del tribunal 35. De conformidad con lo que dispone el art. 10 LCD , la comparación pública, incluida la publicidad comparativa, mediante una alusión explícita o implícita a un competidor estará permitida si cumplen los siguientes requisitos: a) Los bienes o servicios comparados habrán de tener la misma finalidad o satisfacer las mismas necesidades.

b) La comparación se realizará de modo objetivo entre una o más características esenciales, pertinentes, verificables y representativas de los bienes o servicios, entre las cuales podrá incluirse el precio .

36. En nuestro caso, creemos que se produce la concurrencia de los requisitos que permiten estimar justificada la comparación publicitaria porque resulta claro que los bienes comparados tienen la misma finalidad y ya hemos razonado que la comparación se ha realizado de acuerdo con un método objetivo.

OCTAVO. Violación de normas ( art. 15 LCD ).

37. La resolución recurrida considera que tampoco concurre este ilícito porque no se ha acreditado que haya resultado infringida la normativa técnica incluida en el CTE.

38. AFELMA insiste en que se ha producido violación del CTE y, particularmente del capítulo 6 del apartado HE 1 del Documento Básico HE que se refiere a los productos de construcción en general imponiendo unos requisitos que hacen referencia a la transmitancia térmica (valor inverso de la resistencia térmica) que son de obligado cumplimiento. También invoca como infringida la norma española UNE-EN 16012 de aislamiento térmico en la edificación de Productos Aislantes Reflexivos.

Valoración del tribunal 39. En cuanto a la norma española UNE-EN 16012 de aislamiento térmico en la edificación de Productos Aislantes Reflexivos, ya hemos dicho que no estaba vigente siquiera en el momento de interponerse la demanda. Buena prueba de ello es que la misma ni siquiera la cita como norma infringida. Por tanto, su invocación en el recurso constituye una cuestión nueva que resulta inadmisible.

40. Ya hemos anticipado nuestra posición acerca de la inexistencia de violación del CTE, razón por la que nos remitimos a lo que hemos dicho en los fundamentos anteriores para descartar que pueda existir violación de normas por este motivo.

NOVENO. Publicidad ilícita 41. Es cierto que la sentencia ha descartado de forma absolutamente lacónica que pueda existir publicidad ilícita y el recurso insiste en que existe de forma no mucho más fundada, con una apreciación de carácter general.

42. Los mismos motivos que nos han llevado a descartar los actos de engaño y de comparación ilícita creemos que justifican que debamos apreciar que tampoco existen razones para apreciar este ilícito.

DÉCIMO. Sobre la carga de la prueba y su presunta violación.

43. El tercer motivo del recurso imputa a la resolución haber infringido las normas acerca de la carga de la prueba, concretamente el art. 217.4 LEC , cuando establece que corresponde al demandado probar la veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese. Tal alegación la pone en relación la recurrente con la comparación que Actis realizaba en su página web de sus productos con lanas minerales de diversos grosores. Alega la recurrente que le competía a la parte demandada probar la veracidad de esas afirmaciones y no lo ha hecho porque no ha aportado a las actuaciones ningún ensayo que pruebe esa equivalencia.

44. La recurrida se opuso a este motivo del recurso argumentando que lo que AFELMA le había imputado, y por tanto de lo que se ha defendido, no son los resultados de la comparación, que no cuestionó, sino exclusivamente del método con el que se hizo.

Valoración del tribunal 45. Creemos que tampoco en este punto tiene razón la recurrente pues, habiendo podido cuestionar los resultados de la comparación lo cierto es que no lo hizo sino que se limitó a poner en duda el método a través del cual se había llevado a cabo la misma. Por consiguiente, solo de ello debía defenderse la demandada y solo de ello se defendió, de forma que no puede existir infracción sobre las reglas de la carga de la prueba en relación con unos hechos que no habían sido introducidos por la parte actora en el debate.

UNDÉCIMO. Costas 46. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , procede hacer imposición de las costas al apelante, al haber sido desestimado el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Asociación de Fabricantes de Lanas Minerales Aislantes contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 3 de Barcelona de fecha 26 de febrero de 2018 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma en sus propios términos, con imposición a la recurrente de las costas del recurso y con pérdida del depósito.

Contra la presente resolución podrán las partes interponer, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, recursos de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante este mismo órgano.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.