Sentencia CIVIL Nº 473/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 261/2019 de 16 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934866302
EMAIL:aps17.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120178028195
Recurso de apelación 261/2019 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 349/2017
Parte recurrente/Solicitante: MINSTAR Y & Z 2006 SA
Procurador/a: Marta Durban Piera
Abogado/a: Jose Antonio Perez Sola
Parte recurrida: MK PREMIUM SL
Procurador/a: Arantxa Reche Calduch
Abogado/a: Manuel Montañés Moral
SENTENCIA Nº 473/2019
Magistrados:
Jose Antonio Ballester Llopis Paulino Rico Rajo Maria Sanahuja Buenaventura
Barcelona, 16 de septiembre de 2019

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 13 de marzo de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 349/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Marta Durban Piera, en nombre y representación de MINSTAR Y & Z 2006 SA contra Sentencia 29/11/2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador Arantxa Reche Calduch, en nombre y representación de MK PREMIUM SL.



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando parcialmente como estimo la demanda formulada por la representación procesal de MINSTAR Y & Z2006, S.A., contra MK PREMIUM, S.L., debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de CUARENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS VEINTE EURO CONCINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (49.320,55 euros), que devengará el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago.'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 10/09/2019.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Maria Sanahuja Buenaventura .

Fundamentos

PRIMERO .- Invocando el art. 1484 del Código Civil , de saneamiento por vicios ocultos, y el art. 1101 del Código Civil , de indemnización por daños y perjuicios, MINSTAR Y & Z 2006, S.A. interpuso demanda contra MK PREMIUM, S.L. solicitando fuera condenada ' a rebajar la parte proporcional del precio satisfecho (por la compra de un local comercial, por 900.000.- €, arrendado) , reintegrando a mi mandante en la cantidad doscientos treinta y ocho mil ochocientos sesenta y ocho euros (238.868'49 €), cantidad estimada por el informe pericial aportado, así como a indemnizar a mi representada por los daños y perjuicios causados y lucro cesante en la suma que inicialmente se estima en cincuenta y seis mil euros (56.000 €), o aquella cantidad que finalmente quede acreditada en el presente procedimiento. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada'.

Expone que con ocasión de las obras de adecuación del local que debía realizar el inquilino, la compañía 'GRUPO TEXTIL SA PAPARRA, S.L.', presentó con fecha de 17 de enero de 2.017 un comunicado diferido de obras -Ref Exp. 01-2017CD02525- en base a la información técnica -planos- que le había facilitado en su día la anterior arrendadora, hoy demandada, y respecto del que la Gerencia Municipal del Districte de Ciutat Vella comunicó en fecha 17 de febrero de 2.017 un Avís d'Ineficacia del comunicado con el que se pretendía efectuar las obras por el que se les comunica que: '* D'acord amb l'informe d'inspecció AUT-01-2016-02836 L'obra executada no s'ajusta al projecte aprovat en quant a les mides del vestibul de l'escala de veins. L'actuació recentment portada a terme en l'obertura de la planta baixa de Pedifici no s'ajusta al permís d'obra concedit, havent-se executat un especejament de la fusteria i una distribució interior diferents a l'admesa en el comunicat diferit número 01-2016CD33948, on es proposava un doble accés a l'interior de la finca (un accés al vestibul comunitari i un accés al local comercial) mitjancant una compartimentació interior gairebé equidistant entre mitgeres. Les obres executades han desplaçat la compartimentació interior provocant que el vestíbul comunitari tingui una amplada inferior a l'indicat en el comunicat designat i a la normativa vigent, Per conseqüent la configuració del local que es presenta en aquest comunicat no és la correcta. S'haurà de complir també les prescripcions que determina l'informe previ de patrimoni (IN-2017-PP-17678) ' Que la actora solicitó del Ayuntamiento de Barcelona copia íntegra del Expediente Administrativo y observó que de acuerdo con el proyecto de la demandada, plano A.05 - folio 65 - el acceso al local debía tener 2'50 m y la anchura en la parte inicial del local debía ser de 3'15 m2, pero finalmente la demandada, a solicitud de los servicios técnicos del Ayuntamiento, modificó a principios del mes de noviembre de 2.016 la configuración del vestíbulo en los términos que resultan de los planos aportados en el expediente (plano ES.2 folio 218), por el que el acceso al local queda reducido a 1'70 m y la anchura de la parte inicial pasaba a ser de 2'35 m, debiendo concluirse que dichos cambios se efectuaron con anterioridad al 7 de noviembre de 2.016, fecha en la que por parte del Ayuntamiento de Barcelona se expide la Admisión del Comunicado diferido de obras (folio 225), con fecha anterior al otorgamiento de la escritura a favor de la actora, que3 fue el 23-11-2016.

Reclama por el valor de demérito del local, y los daños y perjuicios por la resolución del contrato de arrendamiento el 19-4-2017, puesto que el arrendatario no ha podido realizar las obras que tenía previstas para adecuarlo a su actividad al no obtener el permiso.

MK PREMIUM, S.L. se opone, negando actuación dolosa por su parte, que ofreció a la actora la recompra del local por el mismo precio de venta, que reitera en esta contestación a la demanda, resultado equivalente a la acción edilicia prevista en el art. 1486 CC (opción por desistimiento de la venta), desestimada de contrario, pretendiendo un enriquecimiento injusto al reclamar un 26,54% del precio abonado, y anuncia pericial (de la que resultó una diferencia de valor de 49.320,55 €). También se opone a la reclamación por daños y perjuicios porque la actora no ha optado por la rescisión del contrato, y esta acción es incompatible con la acción 'quanti minoris'; y porque el contrato de arrendamiento se resolvió de mutuo acuerdo, por lo que la arrendadora debe estar a sus consecuencias, siendo un acto en el que la demandada no ha sido parte, por lo que no se le pueden derivar sus efectos.

La sentencia de instancia estima en parte la demanda, argumentando: ' En el presente caso, no se discute la concurrencia del vicio oculto que se alega por la demandante en fundamento de su acción, esto es, que la superficie del local objeto de venta ha sufrido una pérdida de 2,85 m2, y que resultan afectados tanto el acceso al local, que queda reducido a 1,70 metros, como la zona de acceso, de 2,35 m2., frente a los 2,50 metros de acceso y los 3,15 m2. de la zona de acceso iniciales.

La discrepancia se centra en la cuantificación de la rebaja del precio que reclama la demandante, con fundamento en el artículo 1.486.1 del Código Civil , ya que la actora valora la rebaja en 238.868,49 euros, y la demandada, en 49.320,55 euros.

Dado el carácter técnico de la cuestión planteada, se atenderá a la prueba pericial practicada a instancia de ambas partes.

La demandante aporta como documento nº 6 de la demanda informe de D. Benjamín , que se basa en el sistema de valoración de coeficiente por tabla de fondo, partiendo de la valoración de la parte frontal del local (valor unitario crujía de fachada), teniendo en cuenta su ubicación y frecuencia de paso por delante, y una vez fijada dicha valoración, calcula un coeficiente denominado 'tabla de fondo' (CTF) que refleja la funcionalidad del local, penalizando los diferentes niveles, profundidad, estrangulamientos, fachada etc. y valorando positivamente la anchura de la fachada, la unidad de nivel y la poca profundidad en relación con la fachada. El coeficiente multiplicado por el valor unitario de la fachada da un valor por metro cuadrado del local.

A partir de allí, obtiene un valor de mercado del local, en su situación inicial, de 1.017.206,46 euros, y un valor de su estado futuro de 778.337,97 euros, siendo la diferencia de 238.868,49 euros; justifica la diferencia por la diferencia de anchura de la fachada que permite la zona de acceso al local y la anchura de un escaparate, y en la ubicación de la escalera que da acceso al altillo.

La parte demandada aporta informe pericial de D. Clemente , quien también utiliza el sistema de coeficiente de tabla de fondo, que explica de forma pormenorizada. Parte, para establecer el valor inicial, no del valor de mercado del local, sino del precio de 900.000 euros pactado por las partes, y establece un valor final, como consecuencia de las modificaciones sufridas, de 850.679,45 euros, siendo por tanto la diferencia de 49.320,55 euros, que incluye dos componentes: la pérdida de superficie en la primera crujía, y la pérdida del valor del resto del local como consecuencia de la modificación de la configuración. (...) ...valorando el contenido de los informes y las declaraciones realizadas por los peritos en el acto de la vista, se atenderá a la cuantificación realizada por el Sr. Clemente , con preferencia a la del Sr. Benjamín .

En primer lugar, porque para la determinación de la rebaja del precio ha de atenderse, como punto de partida, al precio pactado y pagado, y no a un hipotético valor de mercado de los locales. Como ya se ha señalado, en el ámbito de la acción 'quanti minoris' lo que se pretende es la determinación del verdadero precio de la cosa vendida 'con los vicios', y la devolución del 'exceso' pagado, restableciendo el equilibrio contractual, y para ello es necesario partir del precio de venta.

En segundo lugar, porque, utilizando ambos peritos el mismo método para el cálculo, que es el de coeficiente por tabla de fondo, el perito Sr. Clemente lo aplica de forma estricta, tal como resulta del dictamen y de las explicaciones ofrecidas en el acto de la vista, en particular en cuanto a la división en crujías del local a fin de obtener la valoración más ajustada. El mismo Sr. Benjamín ha declarado que es cierto que 'reparte con crujías bastante similares pero no cuadradas conforme al sistema, sino rectangulares', sin que se haya dado explicación suficiente del motivo de esta adaptación; a lo que se une que parte de dar a la primera crujía, la de fachada, no el valor 100, sino 80, con la explicación de que lo hace así porque el local se queda sin escaparate, elemento que es ajeno al sistema de valoración utilizado, tal como explica con claridad el Sr. Clemente .

Procede, en consecuencia, fijar en la cantidad de 49.320,55 euros la rebaja proporcional del precio que la parte actora tiene derecho a percibir. (...) La parte demandante reclama una indemnización por lucro cesante que, tras las diversas variaciones introducidas, se fija en conclusiones en la cantidad de 83.500 euros. El fundamento de la petición es que, a consecuencia del cambio en la configuración del local, se resolvió el contrato de arrendamiento vigente en el momento de celebración del contrato, e incluye los siguientes conceptos: pérdida de ingresos por la falta de pago de rentas por el inquilino entre noviembre de 2.016 y abril de 2.017, momento en que se resolvió el contrato, pérdida de ingresos por el periodo de desocupación hasta que el local se volvió a alquilar, en marzo de 2.018, y la diferencia entre la renta inicialmente pactada y la que se obtiene con el alquiler actual.

La pretensión no puede ser estimada.

En primer lugar, y como se indica en la contestación a la demanda, habiendo ejercitado la parte actora la acción 'quanti minoris', no puede reclamar daños y perjuicios. (...) En segundo lugar, y a mayor abundamiento, los perjuicios que se reclaman no son imputables a la demandada. Tal como se desprende de la declaración testifical de D. Gonzalo , legal representante de la arrendataria Grupo Textil Sa Paparra, S.L., la inquilina no llegó a pagar ninguna mensualidad de renta, a consecuencia del retraso en las obras, y se firmó la resolución del contrato porque el local, en su nueva configuración, no se adecuaba a lo firmado, pero también lo es que antes de ello pidieron una rebaja del precio que no fue aceptada por la parte demandante, de manera que no cabría considerar a la demandada como responsable de esta pérdida. Las vicisitudes posteriores para realizar un nuevo arrendamiento tampoco pueden ser imputadas a la demandada, quien además se había ofrecido a la recompra del local. Las alegaciones acerca de la importancia que en la adquisición tenía la rentabilidad de la operación y la forma en que ésta se ha visto afectada, puestas de manifiesto por el testigo D. Hernan , agente inmobiliario que asesoró la compra del local, podrían haberse valorado en caso de que se hubiese ejercitado una acción de incumplimiento contractual, pero desde el momento en que se ha optado por la acción 'quanti minoris', resultan irrelevantes para la resolución del pleito.'

SEGUNDO .- La representación de MINSTAR Y & Z 2006, S.A. expone en su recurso las siguientes alegaciones: - La sentencia incurre en error en la valoración de la prueba. Afirma que la parte demandante ha ejercitado, de forma acumulada, dos acciones; en primer lugar, ejercita la acción edilicia de saneamiento por vicios ocultos como remedio alternativo, en la modalidad de la acción estimatoria o quanti minoris en base a los artículos 1.484 y ss. del Código Civil , con la pretensión de obtener una rebaja proporcional del precio abonado a fin de reestablecer la equidad contractual alterada por el vicio oculto consistente en una pérdida sustancial de metros en fachada y zona de acceso al local que siendo conocidos por el vendedor, que es una reconocida empresa del sector inmobiliario, han sido ocultados con evidente mala fe al formalizar la escritura de compraventa, causando con ello un perjuicio que disminuye directamente el valor de la finca objeto de contrato y alterando con ello el equilibrio de las prestaciones entre las partes y, en segundo lugar, se ejercita de forma simultánea una acción solicitando la indemnización de daños y perjuicios causados y lucro cesante en base a los artículos 1.101 , 1.106 y 1.107 del Código Civil , que aunque tiene su origen en la misma operación de transmisión de la finca, es independiente de la anterior y trae causa en obligaciones que van más allá del objeto propio de la compraventa y se circunscriben a un negocio superpuesto a la venta consistente en ofrecer al comprador, que es un inversor, la cesión en una posición contractual que ofrece una rentabilidad en base a transmitir un local arrendado perfectamente acotada y determinable ofreciendo en la misma escritura pública de adquisición la subrogación como arrendador con unas condiciones económicas y de rentabilidad garantizadas con un compromiso de permanencia de tres años, y que se ha visto frustrado por un incumplimiento grave del vendedor.

- La resolución del contrato de arrendamiento no puede considerarse como un acto voluntario de la recurrente, sino como un acto al que se vio forzado el arrendador como consecuencia del cambio de configuración del local instado por la parte demandada de forma subrepticia, para poder llevar a término la individualización del vestíbulo de las viviendas del resto del edificio, que también había adquirido, y priorizando sus propios intereses sobre los legítimos derechos de los afectados por esa modificación.

- Es falso que la demandada ofreciera a la demandante la recompra del local por el mismo precio de venta, puesto que la oferta fue recomprar descontando los 285.000.- € en que se valoraba los perjuicios causados, o sea por 615.000.- € - Afirma que la jurisprudencia ha venido en señalar que la accion 'quanti minoris' no tiene una finalidad indemnizatoria, sino de restablecimiento de la equidad contractual, por lo que es compatible con la reclamación de perjuicios en base a los arts, 1.101 y 1.902 Cc , siempre que se constate la existencia real de un daño ( SAP Zamora, Sec. 18, 135/2009, de 2 de junio, Recurso 20/2009 ; STS de 25 de septiembre de 2.003, Sala de lo Civil , n° de resolución 865/2003; SAP de Madrid, Sec. 25, 272/2010, de 21 de mayo, Recurso 389/2009 ; SAP Barcelona, Sec. 13, 283/2008, de 13 de mayo, Recurso 654/2007 ; SAP de Palma de Mallorca, Sec. 4, 243/2010, de 26 de junio, Recurso 583/2009; siendo especialmente significativa la SAP Barcelona, Sec. 1, 336/2005, de 23 de mayo, Recurso 20310/2004 ).

Considera que los daños derivados de las acciones que se acumulan están claramente diferenciados, pues la rebaja del precio que supone el ejercicio de la acción estimatoria, pese a todos los circunloquios de la doctrina jurisprudencial, no deja de ser una forma de reponer, mediante algún parámetro de valoración, la pérdida del valor experimentado por el objeto del contrato y con el fin de reestablecer la equidad contractual hasta compensar el valor de mercado que tendría la cosa de no haber padecido el daño y, de otro lado, estaría el daño patrimonial consistente en la pérdida de los ingresos de alquiler - ganancias frustradas - que eran legítimamente esperables en virtud del contrato de arrendamiento que le cedió el vendedor con unos rendimientos perfectamente cuantificables y garantizados con un compromiso de permanencia de tres años asumido contractualmente por el arrendatario y cuya rescisión trae causa en un acto imputable al demandado que ha ocultado deliberadamente, tanto al inquilino como al comprador, la modificación del proyecto de remodelación del vestíbulo con las graves consecuencias que para su configuración han supuesto.

- Subsana lo que considera un error por su parte al tomar directamente la cifra consignada por su perito en su informe, que parte de un valor de mercado, y no del valor especificado en la escritura de compraventa como precio de adquisición, por lo que manteniendo el importe del valor final del local tras su modificación, 778.337,97 €, su petición la fija en la diferencia entre esta cifra y el valor escriturado, por lo que la rebaja en el precio debería ajustarse a la suma de 121.662.- € - Y entiende que debieron imponerse las costas a la demandada por temeridad, por su proceder contrario al cumplimiento de la obligación a su cargo.



TERCERO .- No existe discrepancia en que, cuando MK PREMIUM, S.L. vendió el local comercial, el 23-11-2016, a MINSTAR Y & Z 2006, S.A., la vendedora ocultó que el Ayuntamiento en una visita de inspección había comprobado que la obra ejecutada no se ajustaba al proyecto aprobado, porque habían desplazado la compartimentación interior para que el local comercial tuviera una obertura mayor, lo que hacía que el vestíbulo comunitario tuviese una anchura inferior a la normativa vigente (dto. 3 de la demanda).

Por ello, a solicitud de los servicios técnicos del Ayuntamiento, MK PREMIUM, S.L. modificó a principios de noviembre de 2016 la configuración del vestíbulo, lo que supuso que la superficie del local vendido se redujo en 2,95 m2, afectando a la zona adyacente a la calle, donde se produce una reducción de la anchura del local y una disminución de la obertura de acceso al local desde la calle de 0,80 m, por lo que el local pasa a tener una anchura de 3,15 m a 2,35 m en la primera crujía folio 10 del dictamen pericial del Sr. Clemente aportado por la vendedora demandada). Pero este hecho no lo comunicó ni a quien era arrendataria desde el 13-10-2016, GRUPO TEXTIL SA PAPARRA, S.L., que estaba realizado obras de adaptación del local, ni a la adquirente MINSTAR Y & Z 2006, S.A., a las que facilitó el plano de la configuración que no se ajustaba a la normativa, y tuvo que modificar, por lo que el local tenía menos metros que afectaban a la parte de la entrada junto a la calle, pues pasó de 119,61 m2 a 116,66 m2.

El local adquirido el 23-11-2016 estaba arrendado por un periodo de 10 años, y 3 años de obligado cumplimiento, con una renta inicial de 5.000.- € al mes, con una reducción de la renta del 50% hasta el máximo de 6 meses, durante las obras de rehabilitación del edificio. La parte compradora se subrogó en el contrato de arrendamiento. Y si es cierto que ello viene impuesto por imperativo legal, también lo es que tener una posibilidad de ganancia por 3 años, ya convenida por ese importe de renta, resultaba atractivo para la compra.

No ha quedado acreditado que se ofreciera la recompra del local por el precio de venta, sino ' gestionar la venda del local pel mateix preu que vau pagar vosaltres ' (mail de Josefina de MK PREMIUM, dto. 7 de la contestación). Pero a pesar de todo la compra debe tener todavía interés económico cuando lo que se plantea en la demanda es la disminución del precio de compra y no la resolución del contrato.

MINSTAR Y & Z 2006, S.A. y GRUPO TEXTIL SA PAPARRA, S.L. acordaron la resolución del contrato de arrendamiento el 19 de abril de 2017 (dto. 7 de la demanda), puesto que no lograron una acuerdo de disminución de la renta atendiendo la reducción de la fachada y superficie del local respecto a los planos facilitados por MK PREMIUM, S.L. a compradora y arrendataria. Acordaron que la arrendataria intentara traspasar en el plazo de cuatro meses el local por 30.000.- € (con un 10% para la propiedad), para recuperar lo que había pagado el inquilino cuando entró, fijando 4.500.- € de renta mensual de alquiler, condiciones que aunque razonables, dificultaron que el local fuese inmediatamente alquilado.

MINSTAR Y & Z 2006, S.A. suscribió posteriormente, el 20 marzo 2018, un nuevo contrato de arrendamiento (dto. 22 de la demanda), por un importe de 4.250.- € al mes y sin cantidad alguna por traspaso.

Y si se tardó en alquilar fue porque, como manifestó el Sr. Hernan en la vista, desde septiembre de 2017 había un interesado que exigió quitar la escalera de la entrada, pero como el edificio está protegido las licencias de los proyectos de obras son muy lentos.

MINSTAR Y & Z 2006, S.A. ha reducido en el recurso la cantidad solicitada por rebaja de la parte proporcional del precio satisfecho a 121.662.- €, puesto que la resta la realiza de la valoración que efectúa su perito del local con la disminución de superficie respecto al precio de compra, y no al valor de mercado.

Y mantiene la solicitud de indemnización de daños y perjuicios causados como lucro cesante, por la pérdida de las rentas del arrendamiento, en 83.500.- €.



CUARTO. - Respecto de la rebaja de la parte proporcional del precio satisfecho por la compra del local comercial, examinadas nuevamente las periciales aportadas, coincidimos con la juzgadora a quo, cuyos argumentos hacemos propios, en que la cantidad propuesta en la pericial del Sr. Clemente resulta más acertada, por cuanto detalló las razones de su discrepancia respecto a la pericial realizada por el Sr. Benjamín que resultan convincentes (así que la forma del local en la parte central y posterior no es coincidente; que aplica unas crujías no adecuadas, grandes y rectangulares; que realiza el cálculo del coeficiente de tabla de fondo CTF sin ponderar la superficie de las crujías; y que realiza una minoración improcedente e inadecuada de la crujía de la fachada). En consecuencia desestimamos este motivo de recurso, y mantenemos la reducción del precio en los 49.320,55 € acordados por la sentencia de instancia.



QUINTO. - En cuanto a la indemnización por daños y perjuicios solicitada, atendiendo a lucro cesante por la pérdida de los alquileres, al ser rescindido el contrato de arrendamiento que garantizaba unos ingresos durante los tres años obligatorios, debemos abordar en primer lugar si es posible la compatibilidad de las dos acciones planteadas.

En STS, del 29 de septiembre de 2008 (Ponente: ANTONIO SALAS CARCELLER) se indica: ' Es cierto que el supuesto de hecho a que se refiere el artículo 1483 del Código Civil , encuadrado bajo el epígrafe del 'saneamiento por evicción', se ajusta al planteado en la demanda en cuanto se trata de venta de finca gravada con servidumbre no aparente, sin mencionarlo la escritura, pero también lo es que no sólo no existe incompatibilidad entre las acciones de saneamiento y las generales derivadas del incumplimiento contractual, sino que incluso aquéllas son una manifestación concreta de estas últimas . Así la sentencia de esta Sala de 12 abril 1993 , citada por las de 10 mayo 1995 , 10 octubre 2000 y 28 noviembre 2003 , afirma que 'es constante doctrina jurisprudencial [SS. 30-11-1972 , 29 enero y 23 marzo 1983 , 20-2-1984 y 12-2-1988 , entre otras], la precisada recientemente (SS. 28 enero y 20 julio 1992 ) en los siguientes términos: se está en presencia de entrega de cosa diversa o 'aliud pro alio' cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, que le permite acudir a la protección dispensada en los arts. 1101 y 1124 del CC , y, por consiguiente, sin que sea aplicable el plazo semestral que señala el art. 1490 para el ejercicio de las acciones edilicias porque los arts. 1484 y 1490 del CC , como reguladores de las acciones redhibitoria y 'quanti minoris, integradas en el art. 1486, resultan inaplicables en aquellos supuestos en que la demanda no se dirija a obtener las reparaciones provenientes de los vicios ocultos, sino las derivadas por defectuoso cumplimiento al haber sido hecha la entrega de cosa distinta o con vicios que hagan impropio el objeto de la compraventa para el fin a que se destina'. Supone tal incumplimiento contractual por parte del vendedor la entrega de la cosa, que se afirma vendida sin cargas ni gravámenes, con una servidumbre oculta que no era conocida por el comprador ni cabía exigir al mismo una especial diligencia en orden a su averiguación; servidumbre que, además, era conocida para el vendedor que la oculta mediante una actuación dolosa comprendida en el párrafo segundo del artículo 1270 del Código Civil que obliga al que lo empleó a indemnizar los daños y perjuicios causados. ' También esta sala ha venido reiterando que: ' Por lo que se refiere a la posibilidad de que en el supuesto de apreciar defectos en el objeto adquirido, el comprador, de conformidad con el art. 1101 CC ejerza la acción de incumplimiento contractual con la correspondiente indemnización, o si por el contrario debe acudir a la acción redhibitoria del art. 1484 CC prevista específicamente para el contrato de compraventa, cabe recordar la existencia de una constante jurisprudencia del Tribunal Supremo en la que se afirma la compatibilidad de las acciones generales de las obligaciones y contratos con las específicas de los contratos de compraventa ( SSTS de 3 de febrero de 1986 , 17 de julio de 1987 , 3 de abril de 2002 ). Dicha jurisprudencia sostiene que las disposiciones generales son aplicables a toda la materia contractual salvo que existan disposiciones especiales que regulen el contrato que contradigan la normativa general, en cuyo caso en virtud del principio de especialidad habría que atender a la norma especial, no obstante, ello no ocurre en el supuesto de la acción especial prevista en el art. 1484 CC en relación con la acción general del art. 1101 CC .' SAP, BCN sección 17 del 15 de mayo de 2019, Ponente: MARTA ELENA FERNANDEZ DE FRUTOS.

' La jurisprudencia viene admitiendo la compatibilidad de la acción del art. 1484 CC con la acción por incumplimiento contractual del art. 1.101 CC ( STS 12 de marzo de 1982 ) pues nada obsta a que el comprador divida su reclamación en dos acciones distintas para obtener la total reparación del perjuicio causado siempre que deslinde claramente los daños derivados de cada una de las acciones ejercitadas sin duplicar a través de esta vía el importe de la indemnización que pueda tener derecho a percibir.' SAP BCN, sección 17 del 19 de octubre de 2018 Ponente: ANA MARIA NINOT MARTINEZ.

Y este es el criterio asimismo de la SAP BCN, sección 1, del 23 de mayo de 2005 ( Ponente: ANTONIO RAMON RECIO CORDOVA), citada por la recurrente, que decía: ' Por otra parte, interesa también establecer desde este momento inicial que en la reclamación de la indemnización por daños y perjuicios nos encontramos ante una acción basada en la culpa in contrahendo, sometida al régimen general previsto en los arts.1.101 , 1104 y 1258 del Código Civil , los dos primeros preceptos expresamente invocados por la actora en su demanda, y existe compatibilidad de la acción del art.

1484 CC por vicios ocultos con la acción por incumplimiento contractual, como reiteradamente tiene declarado el Tribunal Supremo ( STS 12 marzo 1982 , y las en ella citadas), bien que el art.1486 CC sólo prevea la posibilidad de reclamar por daños y perjuicios en el caso de que el comprador opte por la acción redhibitoria y el vendedor conociera los vicios, y ello por cuanto tal previsión legal atiende a que la reducción del precio ya opera como indemnización, pero en realidad nada obsta a que el comprador divida su reclamación en dos acciones distintas para obtener la total reparación del perjuicio causado, siempre que, obviamente, consiga deslindar con claridad los daños derivados de cada una de las acciones ejercitadas sin duplicar a través de esta vía el importe de la indemnización que pueda tener derecho a percibir.' También, como indica la recurrente el actual artículo 623-37 CCC ya lo indica explícitamente.

En este caso resulta claro que se han deslindado claramente dos tipos de daños, por una parte la reconocida reducción del precio de la compraventa, atendida la existencia de vicio oculto conocido por el vendedor, y por otra el lucro cesante derivado de la gran dificultad de continuar con un contrato de arrendamiento una vez reducidas considerablemente las dimensiones del acceso al local de negocio por la fachada. Hemos visto que existe una falta de diligencia del vendedor, que conocía el hecho dañoso antes de formalizar la compraventa, por lo que existe responsabilidad por incumplimiento de su obligación de entrega del local en las condiciones pactadas, que provocó la pérdida del inquilino, ante la imposibilidad de legalizar las obras de adecuación del local, al ver reducida su fachada y la zona de acceso. Esa pérdida de rentas por el alquiler debe ser indemnizada, puesto que no hay duda de que en la compra resultaba atractiva la ganancia garantizada por un contrato de arrendamiento, como mínimo durante tres años.

Pero consideramos que los perjuicios por lucro cesante, por la pérdida de ingresos por alquileres, deben ser fijados en 59.500.- €, según el siguiente detalle: - 15.000.- € por los 6 meses, de diciembre de 2016 hasta mayo de 2017, en que el alquiler se veía reducido en un 50% mientras durasen las obras de rehabilitación, a razón de 2.500.- € por mes.

- 25.000.- €, 5 meses de junio de 2017 hasta octubre 2017, a 5.000.- € al mes, en que el local estuvo desocupado al no hallar nuevo inquilino. Desde septiembre de 2017 ya hubo una reserva, por lo que contamos el alquiler hasta un mes más tarde, porque es el tiempo que se suele dejar al arrendatario para realizar tareas de adecuación del local. A partir de noviembre de 2017 el retraso se debe a las obras de quitar la escalera de la entrada, por solicitud del nuevo inquilino, por lo que el retraso ya no es imputable a la demandada.

- 19.500.- € por los 750.- € de diferencia mensual de renta (5000- 4250) hasta tres años de obligado cumplimiento del contrato de arrendamiento con el que se vendió el local.

Lo anterior comporta la estimación parcial del recurso, y la estimación de la demanda en la cantidad de 108.820,55 € (49.320,55 € + 59.500.- €), sin imposición de las costas de la primera instancia atendida la estimación parcial de la demanda.



SEXTO. - Estimado parcialmente el recurso planteado, no procede la imposición de las costas de la segunda instancia ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil ).

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso planteado por la representación de MINSTAR Y & Z 2006, S.A., REVOCAMOS EN PARTE la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Barcelona, el veintinueve de noviembre de 2.018 , y condenamos a MK PREMIUM, S.L. al abono a la actora de la cantidad de 108.820,55 €, más los intereses desde la interpelación judicial, y sin imposición de las costas de la primera instancia, ni las del recurso.

Respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ .

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.