Sentencia CIVIL Nº 473/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 258/2019 de 10 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION Nº 1
Ciudad de la Justicia- C/ Isla Mallorca s/n (planta tercera)
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218. Fax: 957 00 24 43
N.I.G. 1402142C20170005134
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 258/2019
Asunto: 100265/2019
Autos de: Filiación 411/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE CORDOBA
Negociado: TR
SENTENCIA Nº 473/19
ILMOS. SRES:
PRESIDENTE:
D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO
MAGISTRADOS:
D, FELIPE LUIS MORENO GOMEZ
D. VICTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO
En Córdoba, a 10 de junio de 2019
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia de 10 de diciembre de 2018, dictada en autos de juicio verbal de filiación nº 411/2017, seguido
ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Córdoba, a instancia de Dª Constanza , representada por el
Procurador SRA. RODRÍGUEZ CONTRERAS y asistida del Letrado SR. PAREJAS LÓPEZ, contra Ernesto y D.
Eutimio , representado por el Procurador SRA. VARGAS BAENA y asistido del Letrado SR. MONTORO GUILLÉN,
con intervención del Ministerio Fiscal, habiendo sido en esta alzada parte apelante D. Eutimio y designado
ponente D. Víctor Manuel Escudero Rubio.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO: El 10 de diciembre de 2018 se dictó sentencia en autos de juicio verbal de filiación nº 411/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Córdoba, cuya parte dispositiva establece: 'QUE ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los tribunales doña Ángela Rodríguez Contreras, actuando en nombre y representación de doña Constanza , contra don Eutimio y Ernesto , con los siguientes pronunciamientos: 1º.- RECONOCER LA FILIACIÓN MATERNA NO MATRIMONIAL pretendida por la demandante.

2º.- DECLARAR que Ernesto no es hijo biológico de Eutimio .

3º.- DECLARAR que Ernesto , nacido en Madrid, el día NUM000 de 2.012, y que en el Registro Civil de Madrid aparece inscrito como Ernesto , es hijo no matrimonial de doña Constanza , provista de D.N.I. nº NUM001 , sin que haya quedado determinada su filiación paterna, y que el orden de apellidos será Severino , con todos los derechos inherentes a tal declaración, debiendo rectificarse la inscripción de nacimiento fuera de plazo practicada en virtud de expediente gubernativo NUM002 del Registro Civil de Madrid, en el sentido de modificar los apellidos de Ernesto , que pasará a llamarse Severino , sin efectuar declaración sobre las costas de esta instancia.

Una vez firme esta sentencia, procédase a la cancelación de cualquier otra filiación que pueda ser contradictoria a la que se declara, lo que se participará al Registro Civil que corresponda a los efectos oportunos'.



SEGUNDO: Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Eutimio en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria y al Ministerio Fiscal por el término legal, presentándose escritos de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y celebrándose la vista el 3 de junio de 2019.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos jurídicos de la sentencia, y
PRIMERO: PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia de 10 de diciembre de 2018, dictada en autos de juicio verbal de filiación nº 411/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Córdoba. Dicha resolución reconoce la filiación materna de Dª Constanza respecto de Ernesto y declara que D. Eutimio no es el padre biológico de Ernesto , disponiendo que Ernesto pasara a llamarse Severino . D. Eutimio recurre la sentencia en este único extremo, interesando que se mantengan los apellidos actuales.



SEGUNDO: DETERMINACIÓN DE LOS APELLIDOS DEL MENOR.

La resolución del presente recurso exige partir de una serie de hechos que no son cuestionados: 1.- El NUM000 de 2012, Dª Constanza da a luz en el HOSPITAL000 de Madrid a niño. Sin embargo, aquélla comparece en el hospital suplantando la identidad de otra persona (Dª Coro ), haciendo constar en el 'cuestionario para la declaración de nacimiento en el Registro Civil' como nombre del nacido Ernesto y como padre Eutimio .

2.- La inscripción de nacimiento no llegó a practicarse.

3.- En noviembre de 2016, D. Eutimio presenta escrito ante el Registro Civil de Córdoba, interesando la incoación de un expediente gubernativo de inscripción de nacimiento fuera de plazo legal respecto del menor Ernesto . El expediente concluye mediante auto de 2 de octubre de 2018, dictado por el titular del Registro Civil Único de Madrid, en el que se acuerda practicar la inscripción de nacimiento de Ernesto . En dicho auto se indica que no existe constancia de la filiación materna y paterna. En cuanto a los apellidos, razona: 'si bien el Artículo 55 de la Ley del Registro Civil encomienda al Juez-Encargado imponer un nombre y apellido de uso corriente al nacido cuya filiación no puede determinarlos, el hecho de que el menor no inscrito haya quedado ya identificado en las actuaciones seguidas en el presente expediente, aconseja admitir para la inscripción el nombre y apellidos de dicha identificación, procediendo exclusivamente la imposición de un nombre de padre y madre a los solos efectos identificadores, en los términos requeridos por el artículo 191 del Reglamento del Registro Civil'.

La resolución recurrida acordó el cambio de tales apellidos ( Ernesto ) por los de la madre cuya maternidad ha quedado acreditada ( Severino ), aplicando el art. 49.2 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, que dispone que 'en los supuestos de nacimiento con una sola filiación reconocida, ésta determina los apellidos'.

Frente a ello, el recurrente alude al interés del menor y a la existencia una realidad identificativa distinta de la acordada en sentencia.

Antes de entrar en la cuestión de fondo controvertida, debe ponerse de manifiesto que la parte actora ejerció una acción de impugnación de la filiación paterna que no estaba determinada, tal y como resulta del auto de 2 de octubre de 2018 del Registro Civil Único de Madrid. Ahora bien, como tal cuestión no ha sido objeto de recurso, no debe entrarse en su análisis, conforme al art. 465.5 LEC. Esta cuestión está relacionada con otra que sí tiene incidencia en el recurso, la legitimación para formularlo de D. Eutimio , ya que éste ni es perjudicado por la sentencia respecto de la cuestión objeto de recurso, ni ostenta la representación legal del menor, aunque lo cierto es que se ha comportado como padre de éste, dando lugar a una posesión de estado en ese sentido. De hecho, ha promovido, en interés del menor, su inscripción en el Registro Civil, a diferencia de la madre y actora, que según resulta de la documental y de la testifical practicada en el recurso, lleva cuatro años sin ocuparse del menor. Tales circunstancias, así como el hecho objetivo de que el recurso se formula con fundamento en interés del menor, lleva a este Tribunal a evitar rigideces procesales y atribuir a D. Eutimio legitimación para recurrir, máxime en una cuestión que afecta a una esfera del derecho de la personalidad del menor, en la que los tribunales deben entrar de oficio.

Tiene razón el recurrente. La protección del interés del menor es un principio básico de nuestro ordenamiento jurídico.

Dicho principio se recoge en la Convención sobre los Derechos del Niño, hecha en Nueva York el 20 de noviembre de 1989, cuyo artículo 3.1 establece que 'en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'.

Igualmente, el art. 2 Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya establecía que en 'la aplicación de la presente Ley primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir'. La reforma operada por la Ley Orgánica 8/2015 potencia aún más ese principio, señalando en ese precepto que 'en la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir'. Acto seguido establece una serie de parámetros para concretar dicho interés.

En cualquier caso, el 'interés del menor' es un concepto jurídico indeterminado, que habrá de integrarse en cada caso concreto.

En materia de determinación de los apellidos, nuestra Jurisprudencia ha resaltado la importancia de dicho principio, señalando que no solo tiene relevancia cuando la alteración de la filiación es tardía, sino en todo momento, y que el criterio básico para decidir debe ser el beneficio del menor.

En este sentido, debe citarse la STS de 20 de febrero de 2018 (ROJ: STS 568/2018), que sostiene que 'recientemente así se recogía, como ratio decidendi, en la sentencia 658/2017, de 1 de diciembre , que afirma: En concreto remite a ella la sentencia 621/2015 de 12 de noviembre , siguiendo el discurso lógico de aquella, en los siguientes términos: '(i) En términos de estricta legalidad vigente al tiempo de dictarse la sentencia recurrida no existe duda sobre su decisión, conforme a lo dispuesto en el artículo 109 del Código Civil, artículos 53 y siguientes de la Ley de Registro Civil y artículo 194 del Reglamento de Registro Civil. Así, en defecto de la opción prevista en el artículo 109 del Código Civil, que es el caso presente, 'el primer apellido de un español es el primero del padre y el segundo apellido, el primero de los personales de la madre...'.

'(ii) La respuesta, sin embargo, no puede ser de interpretación literal de la norma cuando está en cuestión el interés superior del menor; por lo que la Sala, cuando ha tenido que acudir a negar o posibilitar la interpretación correctora de una norma que afectaba a alguna medida en la que se encontraba interesado un menor, se ha cuidado de tener en cuenta el interés superior de éste ( SS 29 de marzo de 2011; 1 de abril de 2011; 10 de octubre de 1011; 5 de noviembre de 2012).

'Así se hacía ver en la sentencia 582/2014, de 27 de octubre, con cita de la normativa que se ha ido promulgando, tanto estatal como internacional y autonómica, subrayando que el interés superior del menor late como criterio determinante para la adopción de cualquier medida que les afecte.

'El mayor exponente ha sido la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de Enjuiciamiento Civil, que ha sufrido una modificación por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infracción y a la adolescencia, pues, como afirma su Preámbulo, '[...] transcurridos casi veinte años desde la aprobación de la citada norma, se ha producido importantes cambios sociales que inciden en la situación de los menores y que demandan una mejora de sus instrumentos de protección jurídica en aras del cumplimiento efectivo del citado artículo 39 de la Constitución '.

'(iii) Resulta de sumo interés la Ley del Registro Civil 20/2011, de 21 de julio, en cuya exposición de motivos se afirma que 'en relación con los aspectos sustantivos de la Ley, merece una mención especial el Artículo VI , relativo a hechos y actos inscribibles [...]' 'El nombre y apellidos se configura como un elemento de identidad del nacido derivado del derecho de la personalidad y como tal se incorpora a la inscripción de nacimiento. Con el fin de avanzar en la igualdad de género se prescinde de la histórica prevalencia del apellido paterno frente al materno permitiendo que ambos progenitores sean los que decidan el orden de los apellidos'.

'Se ha insistido en esa doctrina, con mayor sustento, en las sentencias 621/2015, de 27 de octubre , 15/2016, de 28 de octubre, tras haber entrado en vigor el art. 49 de la Ley de Registro Civil 20/2011 de 21 de julio, latiendo en todas ellas como ratio decidendi de la cuestión el interés superior del menor que 'no aparece definido, precisándose su configuración, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su efectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales'.

'Por todo ello ha declarado ( STS 15/2016, de 1 de febrero ) que lo relevante no es el deseo del padre desde que tuvo lugar el nacimiento del menor, por noble que fuese, sino cual será el interés protegible de ese menor al día de hoy respecto al cambio del orden de los apellidos con el que consta inscrito en el Registro Civil, y con el que viene identificado, desde entonces, en la vida familiar, social o escolar.

'Es cierto que la aplicación de esa doctrina a los supuestos enjuiciados, con cita de la STC, Sala segunda, 167/2013 de 7 de octubre, ha podido inducir a pensar que el interés del menor solo justifica que no se acceda al cambio de apellidos cuando la reclamación de paternidad sea tardía. Pero, sin embargo, con ser ello un elemento relevante a considerar, no puede ser tenido como único y esencial, pues, a juicio de la Sala, se ha de partir de que el menor se inscribió con una sola filiación reconocida, teniendo como primer apellido el que entonces se determinó, así como que 'es patente la relevancia individualizadora del primero de los apellidos de una persona'.

'Para salir al paso de esa posible inducción a error se dictó la sentencia de pleno 659/2016, de 10 de noviembre , en la que se puntualiza que 'la interrogante que hemos de responder en estos supuestos no es tanto si existe perjuicio para el menor por el cambio de apellidos como si, partiendo del que tiene como primero, le sería beneficioso el cambio, de forma que el primero fuese el paterno y el segundo el materno. Si no consta ese beneficio, no existe, pues, razón para alterar el primer apellido con el que viene identificado el menor'.

Precisamente por no constar ese beneficio, siempre bajo el interés superior del menor, es por lo que procede la estimación del recurso.'' La aplicación de toda esta doctrina al caso que nos ocupa determina la estimación del recurso. El interés y el beneficio del menor exige que mantenga los apellidos con los que era conocido hasta ahora, puesto que desde su nacimiento y en todos los ámbitos ha sido conocido por ellos, aunque la inscripción de nacimiento sea particularmente reciente. No debe alterarse una realidad identificativa consolidada, pues sería perjudicial para el menor, tanto en relación a su propia percepción de la identidad, como por los efectos que para él pudiera tener el cambio de identificación frente a terceros. Toda la prueba practicada se orienta en ese sentido. La documental, tanto el ámbito escolar (boletín de notas) como en el sanitario (cartilla de vacunas y certificado de datos en la base de datos de personas usuarias del sistema sanitario público de Andalucía), revela que el menor es conocido por Ernesto como primer apellido. De hecho, es significativo que en el calendario de vacunaciones y el certificado de datos en la base de datos de personas usuarias del sistema sanitario público de Andalucía aportado el menor aparezca como ' Primitivo '. Es decir, con el apellido del recurrente, sin que el segundo sea el de Dª Constanza , ya que Primitivo era el apellido de la persona cuya personalidad suplantó Dª Constanza al dar a luz. También existen distintas fotografías de acontecimientos deportivos en las que el menor se identifica como ' Ernesto ' o ' Severino '. Igualmente, ha declarado como testigo en fase de recurso Dª Eugenia , que manifestó que la madre dejó al menor al cuidado de una fundación hace cuatro años, conviviendo con ella y una hermana de Ernesto e hija de D. Eutimio desde entonces, siendo conocido en el colegio y ante sus amigos como Ernesto .



TERCERO: COSTAS Y DEPÓSITO.

De cuanto antecede se desprende que el recurso ha sido estimado, lo que determina que no se impongan las costas a ninguna de las partes, procediéndose a la devolución del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Eutimio contra la sentencia de 10 de diciembre de 2018, dictada en autos de juicio verbal de filiación nº 411/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Córdoba, 1.- Debemos revocar y revocamos la misma en lo relativo al régimen de apellidos del menor Ernesto , que seguirá conservando los que aparecen en su inscripción de nacimiento ( Ernesto ), al igual que el nombre del padre que figura a efectos identificativos. Se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia.

2.- Cada parte asumirá las costas del recurso causadas a su instancia y las comunes por mitad, devolviéndose a la recurrente el importe del depósito constituido.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.