Sentencia CIVIL Nº 473/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 304/2019 de 07 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Santiago de Compostela, 100, Planta 3 - 28035

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.006.00.2-2017/0003489

Recurso de Apelación 304/2019

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Alcobendas

Autos de División de Herencia 491/2017

DEMANDANTES/APELADOS:D. Nazario, D. Octavio y D. Patricio

PROCURADOR:D. RAFAEL GAMARRA MEGÍAS

DEMANDADOS/APELANTES:D. Porfirio y Dª Erica

PROCURADOR:Dª RAQUEL HOYOS HOYOS

PONENTE ILMA. SRA. Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

SENTENCIA Nº 473

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

En Madrid, a siete de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de División de Herencia 491/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Alcobendas, a los que ha correspondido el rollo 304/2019, en los que aparece como parte demandante-apelada D. Nazario, D. Octavio y D. Patricio, representados por el Procurador D. RAFAEL GAMARRA MEGÍAS, y como parte demandada-apelante D. Porfirio y Dª Erica, representados por la Procuradora Dª RAQUEL HOYOS HOYOS.

VISTO, siendo Magistrado Ponente Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida en cuanto se relacionan con la misma.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Alcobendas se dictó Sentencia de fecha 30 de enero de 2019, cuyo fallo es del tenor siguiente: ' Se aprueba como inventariode la comunidad hereditaria formada por los herederos de Dª. Mónica, el que a continuación se hace constar:

I.- ACTIVO:

1°- SALDO DE LA CUENTA CORRIENTETITULARIDAD DE LA CAUSANTE EN BANCO DE SANTANDER NUM000.- Por un importe a fecha de fallecimiento (11-9-16) de TRES EUROS CON VEINTE EUROS (3,20 €).

2º.- SALDO DE LA CUENTA DE AHORRO TITULARIDAD DE LA CAUSANTE EN BANCO DE SANTANDER NUM001.- Por un importe a fecha de 11-9-16) de DIECINUEVE MIL SETECIENTOS SESENTA Y SIETE EUROS CON SETENTA CÉNTIMOS (19.767, 70 €)

3º.- DEPÓSITO DE VALORES EN BANCO DE SANTANDERTITULARIDAD DE LA CAUSANTE NUM002, por valor a fecha de fallecimiento (11-9-16) de CUATRO EUROS CON VEINTE CÉNTIMOS (4,20 €) .

4°.- DEPÓSITO DE VALORES EN BANCO DE SANTANDER TITULARIDAD DE LA CAUSANTE NUM003 (ACC. BBVA y ENDESA).-Compuesto a fecha de fallecimiento (11-9-16) de 107 títulos de ACC. BBVAde 5'695 €, cada una, lo que suman609'36 €, y otras 235 AC. ENDESA, S.A,de 18',640 € cada una, que suman4.380'40 €,lo que hace un total de la cuenta de valores de CUATRO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y NUEVE EUROS CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS (4.989,76 €).

5°.- SALDO DE LA CUENTA A LA VISTATITULARIDAD DE LA CAUSANTE EN CAIXABANK,S.A. NUM004, por un importe a fecha de fallecimiento (11-9-16) de NUEVE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y NUEVE EUROS CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (9.849'84 €) .

6°.- SALDO DE LA CUENTA A LA VISTATITULARIDAD DE LA CAUSANTE EN CAIXABANK, S.A, NUM005. Por un importe a fecha de fallecimiento (11-9-16) de VEINTIDOS MIL NOVECIENTOS SESENTA Y SEIS EUROS CON OCHO CÉNTIMOS (22.966'08 €) .

7°.- DEPÓSITO DE VALORES EN CAIXABANK, S .A.TULARIDAD DE LA CAUSANTE NUM006. Compuesto a fecha de fallecimiento (11-9-16) de 3.769 ACC. CAIXABANK, S.A. ( NUM007) por un valor total de NUEVE MIL QUINIENTOS SESENTA Y NUEVE EUROS CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (9.569'49 €).

8°.-SALDO DE LA CUENTATITULARIDAD DE LA CAUSANTE EN IBERCAJA BANCO, S.A. NUM008, por un importe a fecha de fallecimiento (11-9-16) de VEINTISIETE MIL CIENTO NOVENTA Y SEIS EUROS CON SESENTA CUATRO CÉNTIMOS (27.196'64 €)

9°.- AJUAR DOMÉSTICO DE LA CAUSANTE.-Cuyo importe en aplicación de lo dispuesto en los artículos 15 2.a Ley del Impuesto sobre Sucesiones y 34 de su Reglamento, se fija por referencia porcentual al total de bienes inventariados, siendo el tipo de aplicación 3%, lo que supone DOS MIL OCHOCIENTOS TREINTA EUROS Y CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (2.830, 41 €) .

10º.- 'CAPITAL ASEGURADO' a la fecha del fallecimiento de la tomadora de la póliza de seguro de vida contratado por la causante con 'VIDA CAIXA',bajo la denominación 'Renta Vitalicia' ,por importe CUARENTA Y CINCO MIL NOVENTA Y CINCO EUROS Y SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (45.095'74 €).

TOTAL ACTIVO: CIENTO TREINTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS SETENTA Y DOS EUROS CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS(136.272'64 €).

En todos los casos (excepto lo referido en los apartados 9º y 10º del activo) los productos e importe señalados, lo serán sin perjuicio de saldos distintos, a la misma fecha del fallecimiento, que constaren al momento del reparto y adjudicación de los bienes hereditarios, o de otros títulos o cuentas, titularidad de la causante, que pudieran ser habidos.

II.- PASIVO:

No existe pasivo conocido de la herencia.'

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Porfirio y Dª Erica se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno. Admitido el recurso, se dio traslado a la parte contraria que se opuso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, ante la que han comparecido los litigantes, sustanciándose el procedimiento por sus trámites legales y señalándose para la deliberación, votación y fallo del mismo el día 6 de noviembre de 2019, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución impugnada, en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado, por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.-El presente recurso dimana de la acción de División Judicial de Herencia de Dª Mónica, instada por sus hijos D. Nazario, D. Octavio y D. Patricio contra D. Porfirio y Dª Erica hijos de D. Desiderio premuerto a la causante, señalándose vista para formación de inventario, en la que no se llegó a un acuerdo.

La sentencia de instancia estima sustancialmente la demanda, y declara que conforman:

I.-Activo:

1°.- SALDO DE LA CUENTA CORRIENTE TITULARIDAD DE LA CAUSANTE EN BANCO DE SANTANDER NUM000.- Por un importe a fecha de fallecimiento (11-9-16) de TRES EUROS CON VEINTE EUROS (3,20 €).

2º.- SALDO DE LA CUENTA DE AHORRO TITULARIDAD DE LA CAUSANTE EN BANCO DE SANTANDER NUM001.- Por un importe a fecha de 11-9-16) de DIECINUEVE MIL SETECIENTOS SESENTA Y SIETE EUROS CON SETENTA CÉNTIMOS (19.767, 70 €)

3º.- DEPÓSITO DE VALORES EN BANCO DE SANTANDER TITULARIDAD DE LA CAUSANTE NUM002, por valor a fecha de fallecimiento (11-9-16) de CUATRO EUROS CON VEINTE CÉNTIMOS (4,20 €).

4°.- DEPÓSITO DE VALORES EN BANCO DE SANTANDER TITULARIDAD DE LA CAUSANTE NUM003 (ACC. BBVA y ENDESA).- Compuesto a fecha de fallecimiento (11-9-16) de 107 títulos de ACC. BBVA de 5'695 €, cada una, lo que suman 609'36 €, y otras 235 AC. ENDESA, S.A, de 18',640 € cada una, que suman 4.380'40 €, lo que hace un total de la cuenta de valores de CUATRO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y NUEVE EUROS CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS (4.989,76 €).

5°.- SALDO DE LA CUENTA A LA VISTA TITULARIDAD DE LA CAUSANTE EN CAIXABANK,S.A. NUM004, por un importe a fecha de fallecimiento (11-9-16) de NUEVE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y NUEVE EUROS CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (9.849'84 €) .

6°.- SALDO DE LA CUENTA A LA VISTA TITULARIDAD DE LA CAUSANTE EN CAIXABANK, S.A, NUM005. Por un importe a fecha de fallecimiento (11-9-16) de VEINTIDOS MIL NOVECIENTOS SESENTA Y SEIS EUROS CON OCHO CÉNTIMOS (22.966'08 €).

7°.- DEPÓSITO DE VALORES EN CAIXABANK, S.A. TULARIDAD DE LA CAUSANTE NUM006. Compuesto a fecha de fallecimiento (11-9-16) de 3.769 ACC. CAIXABANK, S.A. ( NUM007) por un valor total de NUEVE MIL QUINIENTOS SESENTA Y NUEVE EUROS CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (9.569'49 €).

8°.- SALDO DE LA CUENTA TITULARIDAD DE LA CAUSANTE EN IBERCAJA BANCO, S.A. NUM008, por un importe a fecha de fallecimiento (11-9-16) de VEINTISIETE MIL CIENTO NOVENTA Y SEIS EUROS CON SESENTA CUATRO CÉNTIMOS (27.196'64 €)

9°.- AJUAR DOMÉSTICO DE LA CAUSANTE.- Cuyo importe en aplicación de lo dispuesto en los artículos 15 2.a Ley del Impuesto sobre Sucesiones y 34 de su Reglamento, se fija por referencia porcentual al total de bienes inventariados, siendo el tipo de aplicación 3%, lo que supone DOS MIL OCHOCIENTOS TREINTA EUROS Y CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (2.830, 41 €) .

10º.- 'CAPITAL ASEGURADO' a la fecha del fallecimiento de la tomadora de la póliza de seguro de vida contratado por la causante con 'VIDA CAIXA', bajo la denominación 'Renta Vitalicia', por importe CUARENTA Y CINCO MIL NOVENTA Y CINCO EUROS Y SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (45.095'74 €).

TOTAL ACTIVO: CIENTO TREINTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS SETENTA Y DOS EUROS CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS(136.272'64 €).

En todos los casos (excepto lo referido en los apartados 9º y 10º del activo) los productos e importe señalados, lo serán sin perjuicio de saldos distintos, a la misma fecha del fallecimiento, que constaren al momento del reparto y adjudicación de los bienes hereditarios, o de otros títulos o cuentas, titularidad de la causante, que pudieran ser habidos.

II.-PASIVO:

No existe pasivo conocido en la herencia.

Interponiendo contra la misma recurso de apelación la representación de D. Porfirio y Dª Erica.

TERCERO.-Como ya señalo esta sección de la Audiencia en resolución de fecha 22/1/2014, 'En la concepción del proceso para la división de herencia, el Legislador, a través del correspondiente proceso especial, deja a las partes la conveniencia de que se realice el inventario como un acto específico del proceso, o bien que se defiera al contador partidor su confección, pudiendo en el primer caso impugnar específicamente el contenido del inventario, o, en el segundo, impugnarlo de manera indirecta al oponerse al resultado de las operaciones particionales en las que haya podido influir un incorrecto inventario efectuado por el contador.

Pero si se opta por la primera alternativa ( artículo 792 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), la diligencia consiguiente (regulada en los artículos 793 y 794) es una típica diligencia procesal afectada por el indicado principio de preclusión.

El contenido de la misma es claro: hacer la relación de los componentes, activos o pasivos, de la masa hereditaria (artículo 794.1), lo cual, además, se hace con la contradicción que surge de la citación a dicho acto de toso los herederos, y demás interesados que menciona el artículo 793.

La diligencia es el momento procesal oportuno para que las partes expongan todo lo que estimen conveniente en orden a la composición de la masa, ya sea porque sean elementos que la conforman, ya sea porque se trate de operaciones jurídicas que se hayan de valorar y tener en cuenta para las fases subsiguientes del proceso de división.

Por eso, también en el inventario se han de incluir las que las partes consideren como donaciones colacionables, como más adelante razonaremos.

Y, finalmente, si surgiera discrepancia o controversia en alguno de los aspectos, se abre directamente (y por ello, en el mismo acto se cita a los interesados -artículo 794.4) el juicio verbal para sustanciar tal controversia.

CUARTO.-Así pues, el ámbito del juicio verbal a que se remite el artículo 794.4 es únicamente determinar si procede o no la exclusión o inclusión de bienes a que se haya contraído la controversia suscitada en la diligencia de inventario.

No es momento para suscitar la complementación del inventario con nuevos bienes, derechos o cargas, omitidos en la diligencia. Sostener lo contrario, además de desconocer el principio de preclusión al que antes nos referimos, sería convertir en inútil la propia diligencia de inventario.

Con especial claridad, expone las razones que llevan a establecer la vinculación entre diligencia de inventario y juicio verbal posterior, la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección 3ª, de 29 de noviembre de 2.013, en conclusiones que, aun estando referidas a la liquidación de sociedad de gananciales, son igualmente aplicables al proceso de división de herencia.

En ese sentido, dice la indicada Sentencia:

'1º. Tal y como establece el artículo 808 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a la solicitud de formación de inventario debe 'acompañarse' una propuesta de inventario, en la que, con de debida separación, consten las distintas partidas del activo y pasivo que la parte considere que deben incluirse.

La interpretación gramatical del precepto ( artículo 3.1 del Código Civil ) conduce a que la propuesta de inventario se formalice en hoja separada; y no formando parte de la propia solicitud, integrándola como un hecho más. Por eso la ley usa el vocablo 'acompañar' (que va junto con, pero no dentro de).

2º. Las propuestas de los bienes que componen el inventario de bienes de la sociedad de gananciales se formaliza ante el Sr. Secretario Judicial en la comparecencia prevista en el artículo 809 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Es decir, con posterioridad a ese momento no pueden las partes pretender la inclusión o exclusión de los bienes inventariados en esa comparecencia.

3º. El incidente que prevé el artículo 809.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es para resolver sobre las pretensiones de inclusión o exclusión de bienes planteadas en la comparecencia del artículo 809.1. El acto del juicio no es momento procesal hábil para plantear la inclusión de nuevas partidas del activo o pasivo. Eso debió hacerse en la comparecencia; y si no se hizo, se da la preclusión del trámite.

4º. Las aceptaciones de inclusión o exclusión de bienes en el acto del juicio, será en su caso una allanamiento parcial a las pretensiones adversas, o bien una transacción alcanzada en el acto del juicio. Pero no puede plantearse que se incluyan partidas o conceptos nuevos; ni transformar el enfoque de las incluidas en el inventario formalizado.

En síntesis, como establece el artículo 809.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el incidente que prevé tiene como única finalidad obtener un pronunciamiento judicial sobre las partidas que deben incluirse o excluirse, en las que exista divergencias, de las planteadas por las partes a la hora de confeccionar el inventario ante el Sr. Secretario Judicial'.

Estas ideas estaban ya presentes en la Sentencia de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de La Coruña, de 22 de septiembre de 2.010, al decir que 'Viene siendo habitual no dar a la formación de inventario prevista en los artículos 794 y 809.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la importancia que realmente tiene. Las propuestas de los bienes que componen el inventario de bienes de la sociedad de gananciales se formaliza ante el Sr. Secretario Judicial. Es decir, con posterioridad a ese momento no pueden las partes pretender la inclusión o exclusión de los bienes inventariados en esa comparecencia. El incidente que prevé bien el artículo 794.4, bien elartículo 809.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es para resolver sobre las pretensiones de inclusión o exclusión de bienes planteadas en la comparecencia del artículo 809.1. El acto del juicio no es momento procesal hábil para plantear la inclusión de nuevas partidas del activo o pasivo. Eso debió hacerse en la comparecencia; y si no se hizo, se da la preclusión del trámite, sin perjuicio de las acciones que puedan asistir al interesado. En síntesis, el incidente que prevé la Ley de Enjuiciamiento Civil tiene como única finalidad obtener un pronunciamiento judicial sobre las partidas que deben incluirse o excluirse, en las que exista divergencias, de las planteadas por las partes a la hora de confeccionar el inventario ante el Sr. Secretario Judicial'.

En el mismo sentido, se pronuncian la Sentencia de la Sección 25ª de la Audiencia de Madrid, de 26 de abril de 2.013 y de la Sección 22 ª, de 10 de mayo de 2.013, en la que se expresa que 'es en dicho momento de la comparecencia de los cónyuges ante el Sr. Secretario, en el que han de alegarse los puntos en los que hubiere oposición, las excepciones materiales, procesales y cuantas supongan un obstáculo a la válida terminación del proceso mediante sentencia sobre el fondo, de manera que fuera ya de estos momentos procesales no cabe alteración de la postura o ampliación de hechos, en cuanto entraña una variación extemporánea e inadecuada de la litis, sin que quepa en modo alguno modificación de las pretensiones deducidas previamente, pues precisamente en base a estos la contraparte tomará conciencia de la prueba que pueda y considere procedente articular en defensa de su posición; de admitirse otra solución sería colocada en situación de indefensión, pues de haberse alegado en su momento podría haberse planteado pruebas encaminadas a acreditarlo'.

Por tanto, la decisión de primera instancia, en cuanto siguiendo lo expuesto, considera inadmisibles en el juicio verbal cuestiones que no se plantearon en la diligencia de formación de inventario es correcta.

Y ello no supone ningún formalismo enervante, contrario al derecho a la tutela efectiva, sino aplicación correcta de las normas que regulan el proceso, que tienden a garantizar la protección de los derechos d todas las partes, pues de admitir la tesis de los apelantes, y permitir que en sucesivas fases del proceso se vayan añadiendo bienes, se ocasionaría una grave situación de indefensión a la parte contraria, aparte de que imposibilitaría que el proceso lograse su fin.

En suma, los demandados tuvieron, como el demandante, su oportunidad en la comparecencia para añadir las partidas al inventario que hubieran tenido por conveniente, y si no lo hicieron más que en determinados aspectos, a su propia decisión es imputable el resultado.

Tampoco afecta en nada al principio de preclusión la posibilidad de completar la partición con los bienes o derechos omitidos, que reconoce el artículo 1.079 del Código Civil . Tal posibilidad y consiguiente derecho de los coherederos subsiste, pero habrá de ser ejercitada ya en proceso distinto, si a ello hay lugar.

QUINTO.- Ateniéndonos a esta doctrina la única disensión que constan planteadas en el Acta de Formación de Inventario, de 5/10/17, por los ahora recurrentes se centran en:

-Las cantidades percibidas de la vivienda y la plaza de garaje sita en Torrevieja, vendida en el año 2115, sumas de las que desistió la recurrente.

- Las primas abonadas en los seguros de vida prima única donde Mónica era la asegurada. Seguros IBERCAJA Prima Única nº NUM009, NUM010, NUM011, SANTANDER Seguros NUM012, VIDA CAIXA NUM013.

- Los arrendamientos de los que era beneficiaria la finada.

Respecto de las cantidades percibidas de la vivienda y la plaza de garaje sitas en Torrevieja, vendidas en el año 2115, sumas de las que desistió la recurrente según manifiesta en su propio recurso al folio 9 de su recurso, y los arrendamientos los redujo a:

-Rentas referidos al inmueble de la C/ DIRECCION000 nº NUM014, NUM015 abonadas por la inquilina desde Mayo 2011 a Septiembre de 2016 por importe de 26.000€.

-Rentas arrendamiento de la C/ DIRECCION001 nº NUM016, NUM017 abonadas por el inquilino a D. Nazario desde Febrero de 2013 a Septiembre de 2016 por importe de 32.250€.

-Rentas arrendamiento de la C/ DIRECCION001 nº NUM016, NUM018 abonadas por el inquilino a D. Octavio desde agosto de 2008 a Septiembre de 2016 por importe de 49.050€.

-Rentas arrendamiento de la C/ DIRECCION001 nº NUM016, NUM019 abonadas por el inquilino a D. Patricio desde Febrero de 2006 a Septiembre de 2016 por importe de 99.660€.

Dos son pues las cuestiones a las que debemos dar repuesta en esta apelación la inclusión en el Activo de las rentas de arrendamiento de estos cuatro inmuebles y las primas abonadas en los seguros de vida prima única donde Mónica era la asegurada.

SEXTO.- Respecto de las Primas Únicas, abonadas en los seguros de vida prima única donde Dª Mónica era la asegurada, sostiene la apelante, que suscribió cuatro seguros de vida denominados 'seguros de rentas' de prima única, por valor de 351.544,57€ siendo beneficiarios, los tres demandantes sin que conste la voluntad expresa de beneficiar a unos herederos sobre otros, igualmente denuncia que se trataba de productos financieros de inversión por lo que debe considerarse una donación, y debe ser colacionada e integrada en el activo de la masa patrimonial de la herencia de la causante.

Constatamos que el último argumento respecto a que se trate de un activo financiero formulado novedosamente debe ser rechazado no solo por el propio contenido del seguro, que no revela tal propósito inversor, teniendo una finalidad meramente de cobertura de una contingencia, sino también por la certificación de la DGRN aportada que incluye dichos contratos en el Registro de Contratos de Seguros de Cobertura de Fallecimiento y por las liquidaciones tributarias en las que igualmente se califican como seguros de vida.

Pero esta Audiencia ya se pronunció en la forma en que lo ha hecho la sentencia recurrida en la resolución de su secc. 25ª de 26 de octubre de 2012, que razonaba'...En el supuesto de autos, también se debe tomar en consideración lo establecido específicamente en relación con el seguro de vida en el repetido art. 88 LCS , conforme a la doctrina contenida en las SSAP de Álava, sec. 1ª, 17-11-2010, nº 540/2010, rec. 343/2010 y de Murcia, Civil sección 1ª del 2 de Noviembre del 2011 , Recurso: 264/2011 , según el cual, en primer lugar, el beneficiario tiene derecho a percibir íntegramente la indemnización o prestación correspondiente. Derecho que es oponible frente a acreedores y herederos. Ahora bien, y en segundo lugar, el seguro de vida a prima única corresponde percibirlo a quien el tomador designe, no a los designados herederos, al haberse configurado como un contrato de seguro de vida al amparo del artículo 88 de la Ley de Contrato de Seguro , cuyo riesgo es precisamente el fallecimiento del tomador del seguro; sin que pueda llegarse a otra conclusión por el hecho de que la Sala Tercera del Tribunal Supremo haya podido interpretar, a los efectos fiscales, que nos encontramos ante un contrato de depósito. El derecho a percibir íntegra la prestación tiene un límite sólo para el caso de fraude. Si ese derecho es oponible a los herederos y solo el fraude de sus derechos puede limitarlo, indudablemente deberá considerarse ese fraude en caso de que el importe de las primas perjudique la legítima. En otro caso no existiría fraude, pues la posibilidad de excluir la colación constituye un derecho que no puede entenderse que perjudique derechos intangibles, salvo el límite de las legítimas. Otra interpretación defraudaría la propuesta principal del mencionado art. 88, cual es que el beneficiario tiene derecho frente a herederos y acreedores a percibir la prestación íntegra. Si se colaciona el importe de la primas no se percibiría la totalidad de la prestación, pues quedaría integrado en el haber del beneficiario y coheredero. Por tanto desde la propia integración interpretativa del art. 88 LCS que establece lo siguiente: 'la prestación del asegurador deberá ser entregada al beneficiario, en cumplimiento del contrato, aun contra las reclamaciones de los herederos legítimos y acreedores de cualquier clase del tomador del seguro. Unos y otros podrán, sin embargo, exigir al beneficiario el reembolso del importe de las primas abonadas por el contratante en fraude de sus derechos'. Por lo que, sólo en caso de perjuicio de las legítimas, que constituye un derecho intangible, cabe entender que opera la cláusula fraude a la que se refiere el art. 88 LCS .'

En base a ello la sentencia de la sección 18 del 21 de diciembre de 2017, que recogía la anteriormente reseñada concluía que 'Para conocer si se ha producido el fraude de sus derechos ha de determinarse si la legítima, amplia o estricta según la voluntad del testador, de los restantes legitimarios ha sido afectada. Es obvio que el beneficiario es distinto de los herederos, aunque puedan coincidir y también lo es que las cantidades que como beneficiario del seguro ha de percibir son de su exclusiva propiedad según el citado precepto con lo que no se integran en la herencia del causante, no son repartibles y no responden de sus deudas. Pero ello no obsta a que el importe de la prima se tome en consideración a los exclusivos efectos de comprobar si perjudica la legitima, para en su caso proceder a la oportuna reducción de la parte en que produzca ese perjuicio desde el momento en que ese fraude a los derechos de los herederos legítimos se da objetivamente y por el mero hecho de que perjudique tal legítima con independencia de que subjetivamente se haya buscado la defraudación por el finado sea por sí o sea de mutuo acuerdo con el beneficiario, y consecuentemente no es preciso que en esta litis o en otra se obtenga la declaración de fraude intencional puesto que su existencia estaría ínsita en el mero hecho del perjuicio y eso sólo se puede conocer una vez efectuadas las operaciones correspondientes, que es lo que en definitiva establece la sentencia recurrida al finalizar su fundamentación antes de formar el inventario previo al fallo'.

Compartiendo este criterio entendemos que este motivo del recurso debe ser acogido en este sentido es decir, que se incluyan las primas únicas de los seguros contratados en el inventario, para en su caso determinar si se perjudica o no la legitima y a estos solos efectos.

SÉPTIMO.- En cuanto a la inclusión de las rentas procedentes de los cuatro arrendamientos reseñados, no compartimos el criterio de la recurrente, porque debemos partir de su propio consentimiento al poder otorgado a D. Nazario como gestor del patrimonio familiar, dicho poder de administración se otorga por el padre de los causantes primero en fecha 9/11/05 junto con el resto de los hermanos, folio 1155, y posteriormente se confirma dicho apoderamiento el 14/1/09, por los recurrentes y su madre, según escritura obrante al folio 1161. En virtud de tal apoderamiento consintieron la gestión del cobro de las rentas por dicho D. Nazario o aquel a quien el delegase, e igualmente la llevanza de las cargas que dichas relaciones locativas conllevaban desde labores de conservación, reparaciones, gastos de mobiliario, equipamientos, a obras de acondicionamiento, pago de tributos, licencias o gestiones administrativas o de diferentes servicios o suministros. Con lo cual el cálculo de solo los beneficios de dichos arrendamientos como base de su inclusión en el inventario es absolutamente inexacto y parcial, cuando no contradictorio con la propia actuación de los ahora recurrentes que aceptan tal gestión por su tío sin reclamar rendición de cuenta alguna para cuestionarla al fallecimiento de su abuela, por resultar propicio a sus intereses.

Por otra parte no se ha demostrado que la causante Dª Mónica no recibiese el beneficio de dichas renta, pues habiéndose certificado por la entidad, documento obrante al folio 73, que prestaba los servicios de cuidado a la misma, que los gastos eran de 6.000€ mensuales, no se nos ha demostrado que percibiera pensiones estatales o dispusiera de otros ingresos que cubrieran dichos costes de la ayuda de la empresa que requería por su delicada salud, ante su avanzada edad. E incluso se ha puesto de manifiesto por D. Nazario y no se ha negado por la demandada, que ella asumía todos los gastos de suministro de todos los descendientes que habitaban el edificio, incluidos los de los propios recurrentes.

Y es más el propio apelante en su recurso pone de manifiesto que era una persona conocida por realizar donaciones a la Iglesia y otras entidades sin ánimo de lucro, donaciones que consideramos que por ser elevadas al referirse a la total restauración del claustro eclesial o encargo de imaginería religiosa a favor de la iglesia, como cuando se trataba de realizaba a través de transferencias de entidades bancarias gestionándolo su hijo, y otras de menor entidad directamente por pagos en metálico a sus beneficiarios como confirmo una de sus cuidadoras Dª Aurora, que también confirmo la disposición de dinero por Dª Mónica hasta el final de sus días quien a pesar de sus limitaciones físicas, se encontraba con suficiente capacidad intelectiva y volitiva, como han ratificado no solo tal cuidadora, sino también sus amigas y vecinas.

En consecuencia, entendemos que respecto a la percepción de los frutos o rentas obtenidas de los arrendamientos de los que era titular la causante, y que se fueron generando durante su vida siendo percibidos por ella, dada su plena capacidad de disposición reconocida por todos los testigos que la conocían, sin que se haya demostrado que la gestión por el hermano al que encomendaron la administración excediera de dicho mandato, procede mantener el criterio de su exclusión del inventario, pues no se ha demostrado la existencia de un capital concreto, procedente de la percepción de las rentas locativas. En todo caso debe recordarse que al carecer de eficacia de cosa juzgada material la sentencia que resuelve sobre tal inventario, queda a salvo el derecho de las partes a plantear la colación y sus efectos en juicio ordinario.

OCTAVO.-Y por último en cuanto a la impugnación de la imposición de costas en Primera Instancia, entendemos que se trata de una estimación parcial y en consecuencia procede la no imposición de costas en primera instancia ni las de la alzada, de conformidad con el art. 394 y 398 de la LEC.

Esto supone la estimación parcial del recurso, y la revocación parcial de la sentencia.

NOVENO.-En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Porfirio y Dª Erica, contra la sentencia dictada en fecha 30 de enero de 2019 por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcobendas, en el Procedimiento de División de Herencia 491/2017 del que dimana el presente rollo, procede:

1.ºREVOCAR en parte la expresada resolución, incluyendo en el activo las primas únicas de los seguros contratados en el inventario, para en su caso determinar si se perjudica o no la legítima y a estos solos efectos. Siendo dichas Primas:

16º.- PRIMA ÚNICA abonada para la contratación del producto financiero 'Seguro de Rentas Ibercaja' suscrito con fecha 05/05/2006 contratado por la causante y por importe de CIEN MIL EUROS (100.000.-€).

17º.- PRIMA ÚNICA abonada para la contratación del producto financiero 'Seguro de Rentas Ibercaja' suscrito con fecha 13/03/2012 contratado por la causante y por importe de CIEN MIL EUROS (100.000.-€).

18º.- PRIMA ÚNICA abonada para la contratación del producto financiero 'Seguro Santander' suscrito con fecha 27/02/2007 contratado por la causante y por importe de TREINTA Y UN MIL QUINIENTOS CUARENTA Y CUATRO EUROS Y CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (31.544,57.-€).

19º.- PRIMA ÚNICA abonada para la contratación del producto financiero 'Seguro de Rentas Ibercaja' suscrito con fecha 06/11/2015 contratado por la causante y por importe de CIENTO VEINTE MIL EUROS (120.000.-€)

2.ºSe mantienen los restantes pronunciamientos.

3.ºSin imposición de costas en ambas instancias.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto Legal, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2579-0000-00-0304-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y efectos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.