Sentencia CIVIL Nº 473/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1185/2018 de 20 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00473/2019
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30030 42 1 2016 0023253
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001185 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de MURCIA
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0001886 /2016
Recurrente: Cirilo
Procurador: MANUEL SEVILLA FLORES
Abogado: FRANCISCO JAVIER ALCALA JARA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
S E N T E N C I A NÚM. 473/2019
Sección Cuarta
Rollo de Sala 1185/2018
ILMOS. SRES.
D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ
PRESIDENTE
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
D. JUAN ANTONIO JOVER COY
MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a veinte de junio del año dos mil diecinueve.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio de
Modificación de Medidas en procedimiento de Familia que con el número 1886/2016 que inicialmente
se ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Nueve (Familia 2) de Murcia entre las
partes, como actor y ahora apelante D. Cirilo , representado por el Procurador Sr. Sevilla Flores y
defendido por el Letrado Sr. Alcalá Jara, y como demandada Dª. Fermina , en rebeldía en ambas
instancias. En el procedimiento interviene también el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en
esta alzada como apelado, siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa
la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 5 de abril de 2018 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO: Se acuerda la desestimación de la demanda de modificación de medidas formulada por D. Cirilo , representado por el procurador Sr Manuel Sevilla Flores y de otra, como demandada, Dña Fermina que compareció no asistido de abogado ni de procurador y fue declarada en Rebeldía quedando la sentencia cuya modificación se pretendía en iguales términos en que se dictó, salvo en lo referente al régimen de visitas que será el que libremente acuerden padre e hija y ello por estimación de la pretensión instada por el Ministerio Fiscal.

Se imponen las costas a la parte actora, conforme al fundamento de derecho tercero de la presente resolución. '

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación D.

Cirilo , solicitando su revocación.

Después se dio traslado al Ministerio Fiscal, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 1185/2018. Tras personarse las partes, por providencia del día 8 de mayo de 2019 se señaló el de ayer para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Cirilo plantea demanda de modificación de medidas acordadas en anterior procedimiento de familia, donde se aprobó el convenio aportado por las partes en sentencia de 21 de octubre de 2004 , donde se fijaba una pensión de alimentos para la hija común, nacida el NUM000 de 2002, de 200 € al mes, cantidad que anualmente se actualizaría conforme al IPC oficial. Se interesa que la actual pensión actualizada de 235#45 € se rebaje a 150 €/mes, y se invoca como circunstancia relevante que justifica dicha rebaja que sus ingresos brutos, que en 2.010 eran de 22.333#39 €, en 2015 fueron de 8.049 €.

El Ministerio Fiscal se opuso en tanto no se acreditara un cambio sustancial. La demandada, la madre de la menor que hoy tiene 16 años, no compareció en las actuaciones, siendo declarada en situación de rebeldía por diligencia de ordenación de 23 de mayo de 2017.

A la celebración del juicio acudió la demandada en rebeldía, que fue interrogada, dictándose posteriormente sentencia por la que se desestima la demanda al entender que el actor no puede solicitar una cuantía propia del mínimo vital, pues reconoce ingresos entre los 900 y 1.000 €, señalando que no es suficiente esa disminución de ingresos y tampoco puede suponerse por la edad de la hija que sus necesidades sean inferiores a las que tenía cuando se adoptó la medida. Impone las costas al recurrente. La sentencia sí atiende la pretensión del Ministerio Fiscal de variar el régimen de visitas, dada la edad de la hija, que será el que libremente pacte la misma con el padre.

Contra la citada sentencia el actor interpone recurso de apelación, denunciando error en la valoración de las pruebas, falta de motivación e infracción del art. 156 CC , por lo que interesa la revocación de la sentencia y que se dicte otra atendiendo su pretensión de rebaja de la pensión de alimentos.

Del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que se opuso al mismo, interesando la confirmación de la resolución apelada.



SEGUNDO.- 1. En cuanto a la reducción de la pensión de alimentos, con carácter previo procede examinar la naturaleza del procedimiento planteado. Hay que tener en cuenta que, como repetidamente viene señalando esta Sala, entre las más recientes sus sentencias de 10 y 31 de enero y 9 de mayo de 2019 ( Rollos 1156/18 , 1235/2018 y 1165/2018 ), estamos ante un procedimiento especial de modificación de medidas ya establecidas judicialmente, regulado en el art. 775 LEC , y ello exige, para su estimación, que se haya producido una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para la adopción de las medidas que se pretenden alterar ( arts. 90 y 91 CC y 775 LEC ).

En principio, los pronunciamientos contenidos en sentencias declaradas firmes no pueden ser nuevamente sometidos a juicio, al constituir cosa juzgada material ( art. 222 LEC ) y por ello no se permite un procedimiento posterior sobre idénticas cuestiones entre las mismas partes. Ahora bien, en estos procedimientos de familia, en los que se fijan medidas definitivas que pueden tener una larga vigencia temporal, se prevé 'excepcionalmente' que pueda volver a plantearse la cuestión si se ha producido un cambio esencial de las circunstancias que concurrían cuando se adoptó ese pronunciamiento, lo que no es sino una aplicación de la cláusula rebus sic estantibus .

Estamos ante un supuesto excepcional, y por ello de interpretación restrictiva, por lo que se han de cumplir determinados requisitos, cuya exigencia ha de ser rigurosa. Así, se ha de tratar de un suceso novedoso, esto es, que no concurría cuando se adoptó la medida. Además, ha de suponer un cambio relevante ('esencial'), que implique una alteración importante de la situación anterior y evidencie que la solución adoptada no habría sido la misma de haber concurrido entonces las nuevas circunstancias. También deben tratarse de cambios reales (no meramente probables) y permanentes (no circunstanciales o transitorios). Finalmente han de responder a causas objetivas o, al menos, que no dependan de la voluntad del obligado, pues las obligaciones no pueden quedar al arbitrio del obligado a prestarlas ( art. 1256 CC ).

Pero no sólo se exige ese cambio sustancial, sino que es al actor, que plantea este procedimiento, al que corresponde, con especial rigor, la carga probatoria. El artículo 217.2 LEC impone al demandante la obligación de probar los hechos base de su pretensión, y la jurisprudencia se muestra especialmente exigente respecto de esa obligación en esta clase de procedimiento, por su carácter excepcional.

2. En el presente caso , lo que sostiene el apelante es que las nuevas circunstancias que justifican la reducción de la pensión de alimentos a su cargo y a favor de la hija común, es que han menguado de manera relevante sus ingresos. Ahora bien, en su demanda sólo invocaba la disminución importante y duradera, no haciendo mención alguna de pérdidas en los últimos dos años, pese a aportar documentación fiscal, pero esa falta de alegación de tal hecho impide que se pueda valorar en la segunda instancia la nueva argumentación, pues lo impide el principio de inmutabilidad del objeto del procedimiento ( art. 412 LEC) y de utilizar motivos novedosos en la segunda instancia ( art. 456 de dicho Texto Legal que ha recogido el tradicional principio in apellatione nihil innovetrur ).

Aunque no es esa falta de argumentación en la primera instancia la que determina el rechazo de su pretensión, sino que lo que debía haber demostrado el actor es que han variado las circunstancias que concurrían cuando se fijó la medida ahora objeto de su pretensión modificativa, esto es, cuál era su capacidad económica cuando en 2004 se firmó el convenio que establecía la pensión de alimentos, sin que lo haya hecho, pues sus alegaciones y documentación comienzan en 2010, lo que impide al Tribunal poder concluir si han variado o no las circunstancias que concurrían en el momento de su adopción. Igualmente, no son admisibles para valorar el éxito de su pretensión las referencias que hace a falta de motivación dela sentencia al o hacer referencia a los documentos relativos a su actual situación, pues no procedía hacerlo al no existir términos con los que compararla. Por otro lado, la infracción del art. 146 CC no es posible en un procedimiento de modificación de la pensión ya establecida, pues dicho precepto está indicado para fijar la pensión inicial, y ahora ya no puede valorarse si la misma era o no acertada, máxime cuando fue adoptada de mutuo acuerdo, y al no poder valorar la situación actual, que sólo sería posible si previamente se concluyera que es peor que la que existía en aquél inicial momento.

Por todo lo expuesto, debe desestimarse el recurso planteado.



TERCERO.- Al desestimarse el recurso, procede hacer expresa imposición de costas al recurrente, conforme establece el artículo 398 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Sevilla Flores, en nombre y representación de D. Cirilo , contra la sentencia dictada en el juicio de modificación de medidas en procedimiento de familia seguido con el número 1886/2016 ante el Juzgado de Primera Instancia número Nueve (Familia 2) de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo al apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.