Sentencia CIVIL Nº 473/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 803/2019 de 20 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0829842120170071348
Recurso de apelación 803/2019 -B2
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 237/2017
Parte recurrente/Solicitante: Miguel
Procurador/a: Mª Isabel Martinez Navarro
Abogado/a: Carles Cañamero Castro
Parte recurrida: Africa
Procurador/a: Anna Blancafort Camprodon
Abogado/a: Julita Roma Novellas
SENTENCIA Nº 473/2020
D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ (Presidente)
DÑA. MARIA GEMA ESPINOSA CONDE
DÑA. Mª ISABEL TOMAS GARCÍA (Ponente)
En Barcelona, a 20 de julio de 2020.
La Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba
identificados ha visto en grado de apelación los autos de Modificación de medidas nº 237/17 seguidos ante
el Juzgado de 1ª INSTANCIA 2 DE DIRECCION000 por demanda de DON Miguel , representado por el
Procurador Sr. Armengol Medina, contra DOÑA Africa , representada por la Procuradora Sra. Galceran Tubau,
con intervención el Ministerio Fiscal y que penden ante nosotros en virtud del recurso interpuesto por el
demandante contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 28/6/18 rectificada por Auto de
11/7/18 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- RESOLUCIÓN RECURRIDA. En el procedimiento Modificación de medidas nº 237/17 tramitado ante el Juzgado de 1ª instancia 2 de DIRECCION000 recayó Sentencia el día 28/6/18 rectificada por Auto de 11/7/18.

La parte dispositiva de la sentencia tras la rectificación operada establece textualmente lo siguiente: ' Se desestima íntegramente la demanda interpuesta por DON Miguel contra DOÑA Africa , si bien SE ACUERDA la modificación del régimen de visitas establecido a favor del padre, debiendo dichas visitas con el menor ser efectuadas un día cada semana a través del punto de encuentro asignado a la localidad de residencia del menor, y siendo dichas visitas tuteladas por profesionales de dicho centro, debiendo ser establecida la duración de las mismas por parte del personal de dicho centro en atención a la valoración que los mismos efectúen de la situación familiar. En definitiva, se mantiene lo dispuesto en el auto de medidas provisionales previas de fecha 5 de febrero de 2018'.



SEGUNDO.- LAS PARTES EN EL RECURSO. Contra dicha resolución la parte actora Sr. Miguel interpuso recurso de apelación al que se opusieron la demandada y el Ministerio Fiscal en el traslado conferido al efecto. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y todas ellas comparecieron en tiempo y forma.



TERCERO.- TRAMITACIÓN EN LA SALA. El día 8/7/2020 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal, la Magistrada Dña. Mª Isabel Tomás García que actúa como ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto de la alzada DON Miguel abre la 2ª instancia jurisdiccional disconforme con el contenido de la sentencia dictada en los autos de modificación de medidas nº 237/17. Reitera en su recurso la petición efectuada en su demanda de cambio en la modalidad del régimen de guarda y establecimiento de la misma en forma compartida, y subsidiariamente solicita se mantengan las medidas establecidas en la sentencia originaria de 18/10/2015 y por tanto se deje sin efecto el régimen restrictivo de relación paterno filial establecido en la sentencia de modificación.

La demandada y el Ministerio Fiscal formularon oposición al recurso.



SEGUNDO.- Régimen de guarda y estancias.

En primer lugar alega el apelante en su recurso que antes de dictar la sentencia el menor no ha sido oído.

Dicha petición de audiencia del menor la reiteró en la alzada y fue desestimada por la Sala al considerar innecesaria dicha diligencia ya que el hijo común Valentín nacido el NUM000 /2005 ya había sido oído en el procedimiento mediante su comparecencia en el Equipo de Asesoramiento técnico cuyos técnicos asesoran al juez en materia de familia y por otro lado también estaba vinculado junto con su madre al equipo de servicios sociales quienes han emitido informe, y finalmente también el punto de encuentro también hace relación a sus deseos al informar sobre la evolución de las visitas.

En segundo lugar alega el apelante que no se ha acreditado en el procedimiento que el suponga un riesgo para el menor y por ello que las visitas deban ser supervisadas.

Para resolver la cuestión planteada, régimen de guarda y régimen de relación paterno filial, hemos de partir de la regulación contenida en el código civil de Cataluña, que prevé en tanto su articulado literal (ej.art 233-10, 2 y 233-8,3) como en su espíritu una predisposición natural, como base de los derechos del niño, a compartir de la forma más amplia posible la relación afectiva con ambos progenitores. Dicho criterio no es rígido permitiendo al juez decidir el régimen concreto de custodia en atención a las necesidades e intereses del menor, a las posibilidades reales de ejercicio de la custodia compartida, y a la actitud parental tanto hacia el menor como entre los propios litigantes.

En este sentido, la sentencia de la sala primera del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2016 indica, siguiendo la línea de otras sentencias desde la dictada el 29 de abril de 2013 indica que es necesario concretar el interés del menor que pudiera verse afectado en el caso de que se adoptara la custodia compartida. Esto es, habría que determinar qué perjuicio, que riesgo o en que posición de desvalor queda el menor en el caso de mantenerse dicho sistema de custodia. La misma sentencia orienta hacia ' la efectividad del derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, de una forma responsable.

Partiendo por tanto del principio del 'beneficio del menor', que debe ser el principio rector tanto para la actuación de los progenitores como para la toma de decisiones por los Tribunales ( art. 211.6.1 CCCAt) y tras una revisión de la prueba practicada apreciamos que: - El menor Valentín que estaba bajo la custodia materna, disconforme con las reglas de comportamiento impuestas por la madre se marchó del domicilio de ésta siendo acogido por el padre en su casa. La madre visto que el menor no era devuelto voluntariamente por el padre con el fin de que ella ejerciera la custodia acordada por ambos, solicitó la ejecución de la sentencia originaria de mutuo acuerdo dictada en octubre de 2015.

- Por el juzgado se acordó mediante Auto de 5/2/2018 que el menor debía ser reintegrado al domicilio materno y asimismo se dispuso un cambio en el régimen de relación paterno debiendo tener lugar la relación con la intervención de un punto de encuentro familiar en la modalidad de visitas de una hora de duración semanal.

Este régimen es el mantenido por la sentencia apelada.

Del informe del EATAF de 10/4/2018 obrante a los folios 229-236 se aprecia lo siguiente: En relación al padre, que se caracteriza por la permisividad teniendo dificultades en la gestión de problemas del hijo en quien delega responsabilidades de adulto Respecto a la madre considera que su actitud es correcta y recibe apoyo al estar vinculada a los servicios sociales, CSMIJ y los profesionales que atienden al hijo, y finalmente en cuanto a Valentín , indican que tiene vinculación con ambos progenitores.

En las conclusiones ponen de relieve que el conflicto familiar interfiere en las dinámicas parentales y Valentín no está preservado, lo que le genera inseguridad y malestar emocional. El padre desconfía y minusvalora el rol materno y no asume su propia responsabilidad en las situaciones de tensión siendo su estilo educativo permisivo.

Recomiendan beneficioso para el menor el mantenimiento de la situación de guarda materna y seguir las recomendaciones del Punt de Trobada en cuanto al régimen de relación.

Resulta también relevante la información suministrada por el colegio. En el pasado Valentín tuvo problemas reiterados al haberse encarado con los profesores, haber cortado una chaqueta, roto un cristal y dificultades graves de actitud. Por su parte el Sr. Miguel también tuvo problemas con el colegio ya que su actitud fue inadecuada y agresiva (golpes en la puerta, malos modos en la charla con los profesores). El propio Sr. Miguel en el interrogatorio reconoce (Min 38:40) que no está de acuerdo con la psicóloga del menor porque en su opinión no atiende bien a su hijo y que tuvo problemas con el colegio, dice que si el tutor le habló mal él también le habló mal (38:07) Se aprecia que el centro ha observado una mejora del hijo desde febrero del 2018 (tras el Auto en que se reintegra al niño a la madre, aunque tiene dificultades para gestionar la disconformidad con la autoridad.

En relación a la intervención de los Servicios sociales, se aprecia que si bien en un inicio los servicios de DIRECCION001 intentaron una actuación familiar el padre no se vinculó con el servicio de su domicilio.

La madre por el contrario si lo hizo con los Servicios sociales de su población, DIRECCION000 , y con el psicólogo del menor, y así consta en el Informe de fecha 24/5/18 al folio 251-256 donde también se hace constar que Valentín presenta una conducta disruptiva en el colegio, problemas de comportamiento y excesiva dedicación a la consola, pero también que desde que vive con la madre ha mejorado la conducta considerablemente y ello es percibido por la escuela, debiendo el padre trabajar la comunicación y los mensajes que le transmite.

El Punt de Trobada de DIRECCION000 remitió Informe de seguimiento de visitas de 9/6/18 (folios 271-276) donde consta la existencia de buena relación padre/hijo, y complicidad. Denotan que hay contacto telefónico entre ellos al margen del servicio y proponen aumentar a 2 horas /semana con suspensión intermitente de la supervisión. Sin embargo el informe de 1/8/18 ya no resulta tan positivo pues aprecian un cambio en la actitud del padre hacia los técnicos y dado que el Sr. Miguel deja de asistir a las visitas, 4 incomparecencias, acuerdan la suspensión de la intervención del servicio.

De todo lo anterior la sala aprecia, que no se dan las condiciones para considerar que el régimen de guarda compartida sea un beneficio para Valentín : -además de un importante conflicto no resuelto entre los progenitores y del que el menor desgraciadamente no ha quedado preservado, lo que está influyendo en el desarrollo de su personalidad, el padre denota carencias en la forma de educar y no transmite al hijo el respeto por la madre. Asi cuando el hijo se escapa en lugar de devolverlo a la madre le premia en su casa, y cuando se ausenta 20 días de su domicilio, lo deja a cargo de un trabajador y no con la madre.( min 42:40-43:20).

Su horario intensivo de 7 de la mañana hasta las19-20 horas .(reconocido en el interrogatorio al min. 39:45) no permite un seguimiento del hijo que por otro lado es muy necesario en atención a la obsesión con los videojuegos y la play.

Finalmente existe una distancia de 50 kms entre las poblaciones de residencia de ambos progenitores que dificulta el régimen compartido.

Teniendo en cuenta lo anterior y la mejora experimentada por el menor desde que volvió con la madre en febrero de 2018 lo procedente es desestimar el recurso y confirmar la decisión de la sentencia apelada en cuanto mantiene la atribución de la guarda a la madre II.- En cuanto al régimen de relación, el padre pide con carácter subsidiario el fijado en la sentencia originaria y por tanto la supresión del régimen restrictivo.

Teniendo en cuenta la limitación temporal en la intervención del servicio de Punt de Trobada, el hecho de que el menor ha mantenido contactos con el padre fuera del mismo, que está vinculado con su progenitor y que cuenta en estos momentos con casi 15 años considera la sala teniendo en cuenta el beneficio de Valentín que la restricción ha de ser suprimida y el régimen de relación ha de llevarse a cabo de forma normalizada.

En este sentido consideramos apropiado para Valentín que en defecto de acuerdo entre los progenitores se relacione con su padre en fines de semana alternos de 10 mañana del sábado a 20 horas del domingo. En vacaciones escolares, mitad de las de navidad y semana santa y en verano 15 días en el mes de agosto. En años pares los primeros periodos serán con la madre y los segundos con el padre y a la inversa en años impares. El menor deberá continuar vinculado con los servicios del CSMIJ y la familia con los servicios sociales. Ambos progenitores por el bien de su hijo adolescente deberán atender las indicaciones los profesionales que tratan al mismo y evitar en todo momento mensajes descalificativos sobre el otro progenitor.



TERCERO.-Costas de la alzada y depósito para recurrir.

.- La estimación del recurso de apelación, aún en forma parcial, determina que no efectuemos especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del mismo, a tenor de lo preceptuado en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Procederá la devolución del depósito para apelar en caso de haberse constituido ( punto 8ª de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ) En atención a lo expuesto

Fallo

ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación formulado por DON Miguel contra la sentencia de 28/6/18 rectificada por Auto de 11/7/18 dictada por el Juzgado de 1ª INSTANCIA 2 DE DIRECCION000 en los autos de Modificación de medidas nº 237/17 y en consecuencia: 1º Confirmamos dicha resolución con mantenimiento del ejercicio de la guarda de Valentín por parte de la madre, Sra. Africa , sin embargo en relación al régimen de relación dejamos sin efecto la intervención del punto de encuentro y fijamos que en defecto de acuerdo entre los progenitores padre e hijo se relacionarán como sigue: fines de semana alternos de 10 mañana del sábado a 20 horas del domingo. En vacaciones escolares, mitad de las de navidad y semana santa y en verano 15 días en el mes de agosto. En años pares los primeros periodos serán con la madre y los segundos con el padre y a la inversa en años impares. El menor deberá continuar vinculado con los servicios del CSMIJ y la familia con los servicios sociales debiendo ambos progenitores por el bien de su hijo adolescente atender las indicaciones los profesionales que tratan al mismo.

2º No se realiza imposición de costas de la alzada. Procede la devolución del depósito para apelar en caso de haberse constituido.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma informándoles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno; únicamente cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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