Sentencia CIVIL Nº 473/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1391/2019 de 09 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801942120060015956
Recurso de apelación 1391/2019 -B
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 393/2018
Parte recurrente/Solicitante: Samuel
Procurador/a: Carme Calvet Gimeno
Abogado/a: Miguel Pérez Ortiz
Parte recurrida: Encarna
Procurador/a: Susana Aparicio Abella
Abogado/a: NURIA MORERA SÁNCHEZ
SENTENCIA Nº 473/2020
Magistradas:
Dª Margarita B. Noblejas Negrillo
Dª Myriam Sambola Cabrer Dª Dolors Viñas Maestre
Barcelona, 9 de julio de 2020
Ponente: Myriam Sambola Cabrer

Antecedentes

Primero. En fecha 11 de diciembre de 2019 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 393/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Carme Calvet Gimeno, en nombre y representación de Samuel contra la Sentencia de fecha 04/09/2019 y en el que consta como parte apelada / oponente la Procuradora Susana Aparicio Abella, en nombre y representación de Encarna .

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que DESESTIMO parcialmente la demanda de modificación de medidas formulada por Don Samuel frente a Doña Encarna en el sentido de mantener la pensión de alimentos acordada a favor de la hija común de las partes.

Se acuerda la prórroga del derecho de uso de la vivienda familiar por el plazo de CINCO AÑOS, a contar desde la fecha de la presente resolución y que los gastos derivados de la atribución de dicho uso, de conservación, mantenimiento y suministros, tributos y tasas sean a cargo de la Sra. Encarna .

No ha lugar a la imposición de costas a ninguna de las partes.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 30/06/2020.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso. La deliberación se llevó a cabo por videoconferencia por causa del estado de alarma declarado por Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo para la gestión de la situación de crisis sanitara ocasionada por el COVID-19.

Se designó ponente a la Magistrada Myriam Sambola Cabrer .

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- La sentencia de instancia mantiene la pensión filial y temporaliza a cinco años la atribución del derecho de uso. El Sr. Samuel recurre en apelación y reitera sus pedimentos contenidos en su escrito de demanda. En concreto interesa se extinga la pensión de alimentos de la hija y que esta pase a residir con su padre o, al menos, se reduzca al 50% o se deje en el mínimo vital.

Subsidiariamente, interesa se declare la extinción del derecho de uso de la vivienda que fuera familiar y se lleve a cabo la división de la cosa común y se ponga a la venta para que, tras el pago, las partes se repartan el sobrante.



SEGUNDO.- Extinción de la pensión filial.

El primer motivo de recurso afecta a la pensión alimenticia de Lucía que la sentencia mantiene en la cuantía de 600 euros actualizados fijada en el año 2006.

La parte apelante denuncia error valorativo prueba dado que la sentencia no tiene en cuenta todas las circunstancias. Sostiene el recurrente que la hija tiene ingresos propios y en cualquier caso ya está en disposición de tenerlos. Le quedan dos años y ocho meses para finalizar sus estudios universitarios y tras ello, de forma inmediata, se incorporarà al mercado laboral. Insiste en su precariedad económica y subraya que tiene un hijo menor de 7 años. Pese a ello, en el desarrollo argumental de la apelación admite la improcedencia de la extinción aunque sostiene la necesidad de atemperar su cuantía fijando además un limite temporal a su devengo.

La base fàctica de la petición se construye sobre el empeoramiento económico del padre, la mejora económica materna y la independencia económica de la hija común. En este sentido y en primer lugar compartimos, en esencia, la ponderación de las capacidades económicas de ambos progenitores que realiza la sentencia apelada. El empeoramiento del apelante, basado en la pérdida de un salario de los dos que percibía no consta debidamente acreditado por lo que la aplicación del art. 217 LEC que realiza la sentencia apelada es correcta.

Consecuentemente no puede estimarse acreditado que sus ingresos sean de 1.400 euros/mes. La ausencia de prueba de ese empeoramiento contrasta con la profusión de prueba sobre los gastos actuales. El dato de que el hijo realice hasta tres actividades extraescolares, cifrando el recurrente sus gastos mensuales totales en unos 600 euros y la circunstancia de embarcarse en la compra de una nueva vivienda, financiada con una nueva hipoteca, son indicadores incompatibles con el empeoramiento económico sustancial que afirma. En el 2006 vivía en alquiler y pagaba 700 euros de renta , ahora comparte gastos con su nueva pareja y ha adquirido en 2011 una vivienda unifamiliar con jardín y garaje y la hipoteca es de 617 euros/mes, ( 308, su parte) y reparten los gastos del hijo por mitad. Consta documentado que con la venta del piso de la C/ DIRECCION000 ganó unos 117.953 euros que aplicó a la compra de 2011.

Por otra parte, la situación de ella no ha mejorado ni empeorado sustancialmente en los términos exigidos por el art. 233-7 CCC dado que tiene reconocida una incapacidad permanente absoluta por enfermedad común que no le impide trabajar. Sus ingresos mensuales documentados son de unos 1.370 euros.

En segundo término y en cuanto a la hija, de 20 años, como consigna también la sentencia apelada en este momento sigue conviviendo con la madre y no ha terminado su formación. Está cursando estudios universitarios de ingenieria matemàtica con muy buenos resultados. El nivel y exigencia de estos estudios es dificilmente compatible con un trabajo a tiempo completo que permita subvenir de forma completa sus necesidades económicas. Consecuentemente la pensión de alimentos se mantendrá hasta que la hija concluya su formación y esté en disposición de generar ingresos por si misma. No cabe ahora fijar la fecha en cuestión como pretende el Sr. Samuel dado que no disponemos de datos suficientes para ello. Recordamos ahora que conforme al art. 237- 9.2 CCC el alimentista tiene la obligación de comunicar al pagador cualquier circunstancia que determine la reduccion o la supresión de la obligación alimenticia tan pronto como se produzca y el alimentante tiene un interés legítimo en conocer la evolución acadèmica y el rendimiento en los estudios de la hija así como cualquier iniciativa laboral de Lucía que pueda determinar un cambio en la obligación.

Sobre la petición vinculada a la convivencia de la hija con el padre damos por reproducidos los argumentos que la sentencia contiene dado que no han sido siquiera rebatidos o analizados en el recurso.

Observamos sin embargo que la joven da clases particulares y tambien realiza algunas ventas a través de una página web por wallapop. Así lo consigna la sentencia apelada. Ambas actividades no reportan ingresos estables y regulares de los que derivar la suficiencia económica afirmada por el apelante pero entendemos que sí coadyuvan y permiten minorar la cuantía de la pensión filial.

Ponderando los datos expuestos valoramos aquilatada a las circunstancias acreditadas fijar la pensión filial con efectos desde esta sentencia en 450 euros mensuales.



TERCERO.- Extinción derecho de uso y división vivienda familiar.

La sentencia de noviembre de 2006 estipulaba el uso de la vivienda a la madre con el ajuar y mobiliario. La atribución se realiza entonces por razón de la guarda ex artículo 83 del Código de Familia.

Las partes son copropietarios de la vivienda familiar sobre la que pesa todavía una carga hipotecaria que ambos afrontan a razón de 220 euros mensuales. Consta documentado un valor de venta de 195.000 euros y una hipoteca pendiente de unos 40.000, 46.000 euros.

La sentencia apelada mantiene el derecho de uso establecido en el 2006 y que prórroga por cinco años para salvaguardar el interés y bienestar de la hija en su época de formación universitaria, con expresa previsión de asunción de gastos por la usuaria y no accede a la división porque el Sr. Samuel ejercita la acción divisoria supeditada a que el tribunal acuerde la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar.

El apelante reitera su petición extintiva y divisoria; afirma encontrarse en la situación más precaria y subraya que siempre le he ofrecido a su hija una habitación en su casa.

Para resolver sobre esta cuestión no es aplicable el Código Civil sino el Código Civil de Catalunya que contiene una regulación completa de modo que no es directamente aplicable la doctrina del Tribunal Supremo ( STS 23 de enero de 2017 dictada en aplicacion del art. 96 del Código Civil norma no integrante del ordenamiento civil catalán) que el apelante cita como infringida sino la del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya sobre esta materia.

Ello sentado y en este caso valoramos acertada la conclusión de la sentencia porque se ajusta al resultado probatorio practicado. Compartimos en esencia la fundamentación de la instancia y precisamos que para resolver hay que atender a las circunstancias de ambos progenitores para poder valorar a quien atribuir el uso de la vivienda que hasta ahora ha estado en posesión de la madre y determinar quien tiene mayor necesidad. Mantener el uso para salvaguardar el interés de una hija mayor de edad y hasta que finalice su etapa universitaria no es razón legal. La ley catalana y la jurisprudencia que la interpreta no avala una prórroga en la atribución del uso por falta de independencia económica del hijo, ya mayor. En este sentido la STSJC 42/2017 niega la prórroga solicitada por la copropietària titular del uso ( fija la extinción en coincidencia con el cese de la indivisión con un máximo de un año ) y sobre todo descarta que la dependencia económica de un hijo mayor sea criterio determinante en la apreciación de la mayor necesidad del progenitor en cuya compañía viva a los efectos de atribuirle el uso de la vivienda de propiedad común. Sí lo es, en cambio, la acreditada mayor necesidad de la madre.

Ciertamente la petición del Sr. Samuel vinculaba extinción y derecho de uso pero la formulación contenida en la demanda , entendida como petición de máximo y partiendo de que quien pide lo más pide tambien lo menos, no puede comportar la denegación de la acción divisoria cuando el principio general que inspira la regulación sobre esta materia es el de facilitar la indivisión con la finalidad de no mantener situaciones de indivisión no queridas dado que nadie está obligado a permanecer en situación de indivisión.

Debe señalarse además que la atribución del uso de la vivienda no impide la libre disposición de ésta , ello sin perjuicio de la subsistencia del uso art. 233-20.22 y 25 CCC , dentro de la posibilidad de protección registral de que dicho derecho es susceptible. En adición a lo anterior, la atribución del uso de la vivienda familiar aparece intimamente ligada al instituto tambien de la pensión compensatoria toda vez que el art. 233-20.7 prevé su computación ponderada en el cálculo de aquella y según las circunstancias que el mismo precepto prevé. Y esta misma regla es tambien aplicable a la fijación de los alimentos.

En nuestro caso si bien apreciamos como lo hace la instancia la mayor necesidad de la madre, tambien constatamos que ésta cesará cuando vendan y cobren los dos al poder contar con medios suficientes para cubrir sus necesidades habitacionales, de modo que el derecho de uso de la vivienda familiar cesará con la liquidación del proindiviso. Consecuentemente y con estimación parcial del motivo examinado acordamos la extinción del condominio y limitamos el derecho de uso atribuido hasta la división y con un máximo de tres años.



CUARTO.- Estimado en parte el recurso no se imponen las costas de conformidad con los arts. 394.2º y 398.2º LEC.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación deducido por la Procuradora Carme Calvet Gimeno, en nombre y representación de Samuel contra la Sentencia de fecha 04/09/2019 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 17 de Barcelona en autos de Modificación de medidas núm. 393/18 de que el presente rollo dimana debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de: .- Fijar con efectos desde esta resolución en 450 euros la pensión filial permanenciendo invariables la forma de pago y su actualización.

.- Declarar la división de la vivienda familiar descrita en la sentencia de ruptura y prorrogar el uso de la vivienda familiar hasta la efectiva división con un máximo de 3 años a contar desde la sentencia de instancia.

Los restantes pronunciamientos permanecen invariables.

No se imponen las costas de esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas : Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).