Sentencia CIVIL Nº 473/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 24/2020 de 17 de Julio de 2020

Encabezamiento

ROLLO Nº 000024/2020
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.473/20
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidente: Dª Mª DEL PILAR MANZANA LAGUARDA Magistrados/as: Dª ANA VEGA PONS-FUSTER OLIVERA
D. MANUEL ORTIZ ROMANÍ
En Valencia, a diecisiete de julio de dos mil veinte
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos
de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso [MMC] nº 000851/2018, seguidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante-
apelante, D. Raimundo representado por la Procuradora Dª. ESTRELLA REQUENA FARINOS y defendida
por el Letrado D. FERMÍN ESCRIBANO GRAU y de otra como demandada, Dª. Tatiana , representada por la
Procuradora Dª. MARÍA JOSÉ MARTOS PALOMARES y defendida por el Letrado D. MARIO ORTIZ QUILES.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL ORTIZ ROMANI.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000 , en fecha 11-07-19, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D.ª Estrella Requena Farinós, en nombre y representación de D. Raimundo , frente a D.ª Tatiana , debo DECLARAR Y DECLARO que no ha lugar a la modificación de las medidas definitivas aprobadas por Sentenciade divorcio número 42/18 de fecha 20 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1de DIRECCION000 , en los autos de divorcio contencioso nº 112/2017.

Ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en la tramitación del presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 13-07-20 para la deliberación, votación y fallo del recurso, efectuándose telemáticamente de conformidad con elart. 19.3 del R.D.L. 16/20 de 28 de abril, y sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los presentes autos traen causa de la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia 1 de DIRECCION000 , de fecha 11/07/2019, en los autos de modificación de medidas 851/2018, en la que se denegaba la atribución al demandante del uso de la vivienda familiar.

Frente a esta resolución se alza el demandante, D. Raimundo , solicitando la atribución a su favor de la vivienda que fue familiar, alegando que no se habían valorado debidamente las circunstancias del caso concreto. A ello se opone la representación de Dª. Tatiana .



SEGUNDO.- En estos procedimientos de modificación de medidas, muy especialmente, rige la carga de la prueba, según la cual, todo hecho trascendente en derecho que se quiera hacer valer ante los Jueces y Tribunales, ha de ser objeto de oportuna prueba, sin más excepción que la de tratarse de hechos notorios o que se encuentren favorecidos por alguna presunción legal o hayan sido reconocidos, expresa o tácitamente, por la parte obligada a soportar sus consecuencias, y tal prueba corresponderá a quien del hecho a acreditar pretenda que se derive un derecho a su favor, o, por el contrario, la liberación de una obligación que resulte pactada a su cargo, o la que deba, conforme a derecho, hacer frente; de donde se infiere que el litigante que reclama ha de acreditar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, así como los necesarios para el nacimiento de la acción ejercitada, y su oponente el de los obstativos a la misma, lo que debe ser completado en el sentido de que la prueba incumbe al que afirma y no al que niega, en virtud del principio ' incumbit probatio qui dicit, non qui negat ', en tanto que los hechos negativos, salvo excepciones, no son susceptibles de demostración por su propia naturaleza.



TERCERO.- Teniendo, pues, en cuenta lo anteriormente expuesto, para que la acción de modificación prospere, se requiere: a) Un cambio objetivo en la situación contemplada a la hora de adoptar la medida que se trata de modificar.

b) La esencialidad de esa alteración, en el sentido de que el cambio afecte al núcleo de la medida y no a circunstancias accidentales o accesorias.

c) La permanencia de la alteración, en el sentido de que ha de aparecer como indefinida y estructural y no meramente coyuntural.

d) La imprevisibilidad de la alteración, pues no procede la modificación de la medida cuando, al tiempo de ser adoptada, ya se tuvo en cuenta el posible cambio de circunstancias, o al menos se pudo alegar por las partes, y no se hizo así.

e) Finalmente, que la alteración no sea debida a un acto propio y voluntario de quien solicita la modificación, al menos en cuanto el acto exceda del desarrollo y evolución normal de las circunstancias vitales de dicha persona.



CUARTO.- En lo relativo la vivienda que fue familiar, el artículo 96-1 CC dispone que cuando los hijos son menores de edad el uso de la vivienda familiar les corresponde como un derecho incondicionado que no es susceptible de limitación temporal ( STS de 3 de abril de 2014 y 29 de mayo de 2014, entre otras muchas), regla esta de la que únicamente se exceptúa por razones obvias el supuesto de que estén en régimen de custodia compartida ( STS de 27 de junio de 2016 y 21 de julio de 2016, entre otras).

Sin embargo, también hay que tener en cuenta que dentro del régimen legal común la atribución del uso de la vivienda en ningún caso puede hacerse a favor de los hijos más allá de su mayoría de edad, pues ello contravendría los criterios jurisprudenciales establecidos entre otras en la STS de 5 de septiembre de 2011 conforme a la cual la atribución del uso en el caso de existir hijos mayores de edad ha de hacerse a tenor del párrafo tercero del art. 96 del Código civil, que solo permite hacerla por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección, teniendo declarado la STS de 30 de marzo de 2012 que no constituye un interés digno de protección la convivencia de uno de los cónyuges con los hijos mayores, ya que estos no tienen derecho a ocupar la vivienda sino que en su caso el uso se entenderá atribuido exclusivamente a dicho cónyuge.

Atendidas dichas consideraciones, esta sala considera que la decisión de la sentencia recurrida no se ajusta a la interpretación que debe realizarse del tercer párrafo del art. 96 CC, puesto que se aprecia que, quince años después de la separación, el apelante ostenta un interés superior de protección respecto de su ex mujer, tal y como se ha venido interpretando por el Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencia de 27 de septiembre de 2017 ( ECLI:ES:TS:2017:3439 ).

En el caso sometido a nuestra consideración, la que fue vivienda familiar, pero perteneciente con carácter privativo al demandante (documento 5 de la demanda) ha venido siendo ocupada por la demandada desde el año 2005, pese a que en el año 2009 adquirió otra vivienda en la misma localidad (documento 7 de la demanda).

En esta situación, es difícil considerar que quince años después, y con los hijos, nacidos en 1997 y 2000, ya mayores de edad, la apelada represente el interés más digno de protección.

En este sentido, debemos aclarar que, vistos los términos de la sentencia de divorcio de 20 de febrero de 2018 (folio 20), el demandante no tenía más opción procesal que la de la modificación de medidas para articular su pretensión, y que la comparación debía realizarse con la situación existente en el momento de la separación y no en el del divorcio, pues en este último procedimiento no se analizó dicha cuestión.

Y debemos llamar la atención sobre el hecho de que, por ejemplo, al otorgar el poder de representación procesal, la apelada designó la vivienda de su propiedad como su domicilio, y no la que se le adjudicó en el año 2005 (folio 49).

De este modo, consideramos, a la vista de las circunstancias concurrentes, que el litigante ostenta un interés digno de especial protección frente a su exmujer, al tratarse además de una vivienda de carácter privativo, por lo que procede revocar la resolución recurrida, estimando la correspondiente pretensión del apelante.



QUINTO.- En materia de costas procesales, no procede imponerlas a ninguna de las partes, conforme al artículo 398 LEC.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: ESTIMAR el recurso de apelación formulado por D. Raimundo contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia 1 de DIRECCION000 , de fecha 11/07/2019, en los autos de modificación de medidas 851/2018, que se revoca, acordando en su lugar la estimación de la demanda formulada por el apelante contra Dª. Tatiana , acordando el cese del uso de la vivienda sita en la CALLE000 , NUM000 de DIRECCION001 por parte de la demandada, adjudicándoselo al demandante, sin imposición de costas en ninguna de las instancias.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.