Sentencia CIVIL Nº 473/2021, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 382/2021 de 08 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA SECCIÓN SEXTA

Rollo 000382/2021

SENTENCIA Nº 473

Ilmos. Sres.: Presidente:

D. JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO Magistrados:

Dª MARÍA MESTRE RAMOS

D. JOSÉ FRANCISCO LARA ROMERO

En la ciudad de Valencia, a ocho de noviembre de dos mil veintiuno.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen, han visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 5 de marzo de 2021 dictada en AUTOS DE JUICIO ORDINARIO 1113-2020 tramitados por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE VALENCIA.

Han sido parte en el recurso, como demandada-apelante UNICAJA BANCO, S.A. UNIPERSONAL, representada por la Procuradora Dª. MARÍA CONSUELO GOMIS SEGARRA y dirigida por la Letrada Dª. CLAUDIA MERCEDES GEIST HERNÁNDEZ, y, de otra, como demandante-apelante D. Victorino representada por la Procuradora Dª MARÍA LUISA SEMPERE MARTÍNEZ y dirigida por el Letrado D. EDUARDO BARRAU BASCOMPTE.

Es Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA MESTRE RAMOS.

Antecedentes

Fallo:

PRIMERO.-La Sentencia de fecha 5 de marzo de 2021 contiene el siguiente

'Que estimando la presente demanda formulada por DON Victorino, representado/a por el/la Procurador/a de los Tribunales D./D.ª María Luisa Sempere Merlo, contra UNICAJA BANCO, S.A., representado/a por el/la Procurador/a

D./D.ª Consuelo Gomis Segarra, debo:

1) Condenar y condeno a la demandada a pagar a la parte demandante la cantidad 19.864,27 euros, más los intereses correspondientes en la forma indicada en el fundamento sexto.

2) Con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Notificada la Sentencia, ENTIDAD MERCANTIL UNICAJA BANCO SL UNIPERSONAL interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis, en primer lugar - Infracción de los artículos 281, 282, 283 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución Española. Indefensión por ausencia de practica de prueba admitida en el acto de la Audiencia Previa y solicitada como diligencia final. Los hechos controvertidos hacen necesaria la prueba ante el posible carácter inversor del demandante, al amparo del art. 460.1.2ª de la LEC: Indefensión.

En segundo lugar, se alega la infracción de los artículos 110 y 1108 del Código Civil por aplicación de la doctrina del retraso desleal

En tercer lugar, se alega la infracción del artículo 1826 del Código Civil en relación con el artículo 59.1 Ley Concursal. El fiador no puede verse obligado al pago de mayores cantidades que el deudor principal. Condena la Sentencia de instancia al pago de los intereses legales devengados desde la fecha de las respectivas aportaciones y hasta su pago cuando según el art. 59.1 de la Ley Concursal desde que se declaró el concurso queda suspendido el devengo de los intereses. Por ello los intereses exigibles a la promotora cesaron en su computo el 13 de junio del 2008.

TERCERO.-El Juzgado dio traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición.

CUARTO.-Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido: Documental

QUINTO.-Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 3 de noviembre de 2021 para deliberación y votación, que se verificó quedando seguidamente para dictar resolución.

SEXTO.-Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se oponga a los contenidos en esta.

PRIMERO.-La cuestión planteada por la parte apelante, ENTIDAD MERCANTIL UNICAJA BANCO SL UNIPERSONAL revocando la Sentencia de instancia en todos sus términos y absuelva a mi representada de los pedimentos en su contra y subsidiariamente, acuerde que los intereses legales se devenguen desde la reclamación, y subsidiariamente, se acuerde que los intereses legales devenguen hasta la fecha de declaración de concurso de la Promotora, y revoque la condena en costas a esta parte.-

SEGUNDO.-El juzgador de instancia considero:

'HECHOS PROBADOS

Teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 217, LEC, relativo a la carga de la prueba, incluyendo lo relativo a la facilidad probatoria; y sin olvidar que los hechos sobre los que exista plena conformidad de las partes están exentos de prueba, y el tribunal no puede obviarlos si son pertinentes y relevantes (ex - art. 281.3, LEC; STS de 28 de enero de 2003, Pte: Almagro Nosete, y STS de 14 de noviembre de 2013, Pte: Sarazá Jimena), y no debe valorar la suficiencia de la prueba sobre hechos reconocidos ( STS de 15 de diciembre de 2003, Pte: Gullón Ballesteros, y STS de 12 de enero de 2015, Pte: Sarazá Jimena), en el supuesto presente, tras la prueba practicada, apreciada y valorada en su conjunto (posibilidad admitida por la STS de 31 de marzo de 2008, Pte: Corbal Fernández, y STS de 9 de junio de 2010, Pte: Gimeno-Bayón Cobos) pero teniendo especialmente en cuenta los medios de prueba que se especifican, se estima acreditado lo siguiente:

1) Con fecha 5 de septiembre de 2006, Victorino suscribió, en documento privado, un contrato de compraventa por el que compraba a la sociedad mercantil Promociones Nou Temple, S.L. una vivienda de la promoción a construir en URBANIZACION000, en Chiva (Valencia), por el precio total de 258.940 €, IVA incluido, de los que se entregan a la firma del contrato 3.000 € en efectivo, y 11.200 € mediante el pago de 16 efectos cambiarios (doc. 8 de la demanda: copia del contrato de compraventa).

Y no hay prueba que permita afirmar que el demandante compr ó dos viviendas (la documental aportada sólo evidencia que se compró una vivienda; y de la diferencia entre el crédito reconocido y lo aquí reclamado no puede presumirse la existencia de dos adquisiciones distintas).

2) El comprador ha pagado a la vendedora las siguientes cantidades: un total de

14.200 €, de los que 3.000 € a la firma del contrato en efectivo, y 11.200 € mediante el pago de 16 efectos, cargados contra una cuenta del comprador abierta en Ruralcaja (docs. 9 a 24 de la demanda: copia de los justificantes de los cargos y pago de efectos, letra de cambio, y en cuanto al pago de 3.000 €, se desprende del propio contrato en el que se da recibo por esa cantidad).

3) La entidad Unicaja -hoy Unicaja Banco- emitió una línea de avales garantizando la devolución de las cantidades entregadas al vendedor por los compradores de viviendas sitas en Chiva (aunque el doc. 25 de la demanda se identifica como 'póliza aval·, no es propiamente el aval general, como se afirma en la demanda, sino un contrato mercantil de contragarantía y de relevación de fianza, en el mismo se hace referencia a que las garantías prestadas por Unicaja al cliente, la vendedora, para garantizar la devolución de las cantidades, tanto en efectivo como mediante cualquier efecto cambiario, que hayan sido entregadas a cuenta del precio fijado para la compraventa de viviendas, estarán sujetas a lo establecido en la Ley 57/68, de 27 de julio, lo que permite presumir que Unicaja formalizó esa garantía pues de lo contrario no tendría sentido la contragarantía; y la propia demandada asume como cierta la existencia de ese aval).

No consta que la entidad vendedora entregase al comprador un aval individual en garantía de la devolución de las cantidades entregadas.

4) La entidad Promociones Nou Temple, S.L. está declarada en estado de concurso, en autos de concurso voluntario núm. 255/08 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valencia, y los administradores concursales han reconocido al demandante un crédito concursal por importe de 33.037,88 € (doc. 3 de la contestación a la demanda, aunque el demandante alega que lo correcto es 31.200 €).

5) No consta que ese procedimiento se haya pagado al demandante cantidad

1)

alguna.

6) Las viviendas objeto de la promoción a la que pertenece la adquirida por el

1)

demandante no fueron terminadas. No consta acreditado que cuando se interpuso la demanda (28 de agosto de 2020, según Diligencia de Decanato), la vivienda objeto del contrato estuviera terminada ni consta que se hubiera concedido la licencia de primera ocupación (la carga de la prueba de este hecho corresponde a la parte demandada, como

hecho extintivo, y esa prueba no ha tenido lugar; al contrario, de la documental de la demanda, doc. 27 y 28, informes del Ayuntamiento de Chiva, lo que resulta es que la vivienda no está terminada y carece de licencia de primera ocupación).

FUNDAMENTOS DE DERECHO

...SEGUNDO:Comenzaremos con el examen de las excepciones de caducidad y de prescripción, pues si la acción estuviera prescrita o caducada sería innecesario pasar a conocer del fondo del asunto.

Esas excepciones se plantean en un doble sentido, por un lado, considera caducada la acción para exigir la responsabilidad porque, dice, es aplicable el plazo de dos años a que se refiere la Ley 20/2015; y, por otro lado, la prescripción de un año para la acción basada en la Ley 57/68.

Con carácter general, la cuestión relativa al plazo de prescripción para exigir la responsabilidad derivada de la Ley 57/68 fue resuelta por la STS de 23 de noviembre de 2017, Pte: Marín Castán, nº 636/17, que tuvo que pronunciarse sobre la prescripción de la acción alegada por el banco demandado para el caso de que se lo considerase incurso en la responsabilidad del art. 1-2.ª de la Ley 57/1968, y concluyó lo siguiente:

'Reiterada esa alegación de prescripción en la oposición del banco demandado al recurso de apelación de los demandantes contra la sentencia de primera instancia desestimatoria de la demanda, la tesis del banco se sustenta en la naturaleza extracontractual de dicha responsabilidad y, consecuentemente, en que la acción para exigirla estaría sujeta al plazo de prescripción de un año establecido en el art. 1968-2.º CC .

Pues bien, la prescripción alegada no debe ser apreciada, porque la responsabilidad del banco no se funda en el art. 1902 CC, al que se refiere el art. 1968-2.º del mismo Código, sino en una norma especial de la Ley 57/1968, su art. 1- 2ª. Se trata de una responsabilidad u obligación nacida de la ley en sentido estricto ( arts. 1089 y 1090 CC) que, a falta de regulación específica de la prescripción en la propia Ley 57/1968 y como ya resolvió la sentencia de esta sala 781/2014, de 16 de enero, queda sujeta al régimen general del art. 1964 CC para las acciones personales (plazo de quince años, según su redacción al tiempo de interponerse la demanda). En consecuencia, no es necesario entrar a conocer si, conforme al art. 4 de la Ley 57/1968, el plazo de prescripción no comenzaría a correr hasta que la vivienda se hubiese entregado con la correspondiente licencia de primera ocupación'.

También la STS de 28 de febrero de 2018, Pte: Marín Castán, nº 102/18: 'calificar correctamente la acción ejercitada en la demanda, efectivamente fundada en la Ley 57/1968 y no en el art. 1902, CC, para rechazar la prescripción alegada por la codemandada-apelante en su contestación a la demanda con base precisamente en los arts. 1968 y 1902, CC, y tanto en la calificación de la acción como en el plazo de prescripción aplicable dicha sentencia se ajustó a la sentencia de esta sala de 16 de enero de 2015 cuyo criterio de decisión sobre ambas cuestiones ha sido reiterado en la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre'.

Y la STS de 5 de junio de 2019, Pte: Marín Castán, n.º 320/19 , del Pleno, establece como regla general, incluso cuando la garantía no es un aval sino un seguro, que 'bajo el régimen de la Ley 57/1968 el plazo de prescripción es el general del art. 1964, CC: En trance de sentar un criterio uniforme sobre el plazo de prescripción contra la entidad aseguradora bajo el régimen de la Ley 57/1968, esta sala considera que es el general del art. 1964 CC (para el presente caso, quince años). La razón fundamental es que el art. 1-1.ª de dicha ley prevé como garantías alternativas de la devolución de las cantidades anticipadas tanto el contrato de seguro como el aval solidario (art. 1-1.ª), y no tendría ningún sentido que el plazo de prescripción de la acción de los compradores fuese distinto -y considerablemente más corto- en el caso del seguro que en el del aval, ya que ambas formas de garantía deben ser contratadas imperativamente por el vendedor en beneficio exclusivo de los compradores y el art. 7 de la propia Ley 57/1968 establece que los derechos de estos 'tendrán el carácter de irrenunciables''.

Dada la fecha en que se firmó el contrato, noviembre de 2006, al caso no es de

aplicación el plazo previsto en la Ley 20/2015, concretamente en la Disposición final tercera de la por la que se modifica la Disposición adicional primera, sobre percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción, de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación. Según esta norma, que con algunas diferencias viene a recoger la regulación contenida en la Ley 57/68 -derogada por la misma Ley 20/15-, dispone que 'transcurrido un plazo de dos años, a contar desde el incumplimiento por el promotor de la obligación garantizada sin que haya sido requerido por el adquirente para la rescisión del contrato y la devolución de las cantidades anticipadas, se producirá la caducidad del aval'.

En el caso, el contrato se firma el 5 de septiembre de 2006, y según el convenio del concurso en mayo de 2018, y la demanda se interpone el 21 de septiembre de 2020, antes de que transcurriera el plazo de prescripción de quince años, entonces vigente, e incluso el nuevo plazo de cinco años que entró en vigor en octubre de 2015.

Por ello, tanto la caducidad como la prescripción se desestiman.

Destacar que el criterio antes expuesto es también el seguido por las Secciones de la Audiencia Provincial de Valencia de forma unánime, pudiendo servir de ejemplo las siguientes:

SAP de Valencia, Sec. 7ª, de 11 de julio de 2018, Pte: Escrig Orenga, Rollo 249/18 : 'hemos de estar, para determinar la Ley aplicable, a la fecha de constitución del aval o de la firma del contrato de compraventa en aquellos casos en los que no se otorgó el mismo, lo que tuvo lugar en el año 2007, bajo la vigencia de la ley 57/68 modificada por la Ley de Ordenación de la Edificación'; SAP de Valencia, Sec. 6ª, de 25 de octubre de 2018 , Pte: Mestre Ramos; SAP de Valencia, Sec. 11ª, de 27 de diciembre de 2018, Pte: Catalán Muedra, Rollo 129/18 ; SAP de Valencia, Sec. 8ª, de 8 de enero de 2019, Pte: Gómez- Moreno Mora, Rollo 259/18 : 'Con respecto a la excepción de caducidad y con independencia de cuando debiera empezar a computarse: La acción ejercitada no está sujeta a dicho plazo de caducidad (dos años según el recurrente) sino como ha establecido reiterada jurisprudencia resulta de aplicación el artículo 1964 CC'; y SAP de Valencia, Sec. 11ª, de 28 de diciembre de 2018, Pte: López Orellana, Rollo 861/17 .

TERCERO:Para resolver la controversia debe partirse de lo siguiente:

La Ley 57/68, de 28 de julio, en su art. 1º, estableció lo siguiente: 'Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir lascondicionessiguientes:

Primera.- Garantizar la devolución de las cantidades entregadasmás el seis por ciento de interés anual (interés que, tras la Ley de Ordenación de la Edificación, es el interés legal; cfr. Disposición Adicional de la Ley 38/99, de 5 de noviembre, de Ordenación de la edificación), mediante contrato de segurootorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidarioprestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

Segunda.- Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través deuna Entidad bancaria o Caja de Ahorros en las que habrán de depositarse en cuentaespecial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotory de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior'.

La STS de 23 de septiembre de 2015, Pte: Sancho Gargallo, del Pleno, nº 322/15, ya declaró que 'constituye jurisprudencia de esta Sala que el art. 1 de la Ley 57/1968 permite al comprador dirigirse simultáneamente contra el promotor vendedor y su aseguradora o avalista para exigirles solidariamente la devolución de las cantidades anticipadas, cuando se cumpla el presupuesto legal de 'que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido' [ Sentencias 476/2013, de 3 de julio; 218/2014, de 7 de mayo y 218/2015, de 22 de abril]. Esta misma jurisprudencia permite

también dirigirse únicamente contra el avalista o el asegurador sin tener que demandar al promotor por incumplimiento'. Añadiendo que 'el importe cubierto por el seguro debe comprender todas las cantidades entregadas a cuenta del precio, aunque la póliza de seguro establezca una cantidad máxima inferior, porque en otro caso se infringirían el art. 2 de la Ley 57/1968 y el art. 68, LCS [ Sentencias 476/2013, de 3 de julio y 779/2014, de 13 de enero de 2015]'.

CUARTO:En el supuesto ahora enjuiciado, en que se ha resuelto el contrato de compraventa por incumplimiento de la promotora -que no ha terminado las obras y ha sido declarada en concurso-, la cuestión principal a resolver es si el comprador tiene derecho a reclamar de la entidad bancaria demandada la devolución de las cantidades entregadas a cuenta al promotor, sobre la base de un aval general emitido por la entidad demandada con el fin de garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores de viviendas de una promoción a construir, de conformidad con la Ley 57/68, de 27 de julio.

La doctrina jurisprudencial cuando se emiten avales colectivos pero no llega a entregarse el aval individual, a partir de la citada STS de 23 de septiembre de 2015, Pte:Sancho Gargallo, del Pleno, nº 322/15 , en estos casos, es la siguiente: 'i) al concertar el seguro o aval colectivo con la promotora y la percepción de las correspondientes primas, la entidad aseguradora o avalista pasaba a cubrir la eventualidad garantizada, que era la obligación de restitución de las cantidades percibidas, junto con los intereses previstos en la norma legal, referidas a la promoción o construcción a la que se refería la garantía; ii) la emisión de los correspondientes certificados o avales individuales, por la entidad aseguradora o avalista, a favor de cada uno de los compradores, legitima a estos para hacer efectivo el aval por vía ejecutiva, conforme al art. 3 Ley 57/1968; y iii) la ausencia de los correspondientes avales individuales no impide que la obligación de restituir las cantidades entregadas, con sus intereses, quede cubierta a favor de los compradores que han concertado un contrato de compraventa y entregado esas cantidades a cuenta, al amparo de la existencia de la póliza colectiva'.

Esa doctrina se reiteró en posteriores resoluciones:

La STS de 22 de abril de 2016, Pte: Sancho Gargallo, nº 272/16 , reproduce lo antes expuesto y reitera que 'la obligación del promotor de devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los (...) compradores demandantes de sendas viviendas en la promoción respecto de la que se había concertado la póliza colectiva de avales con Banco

..., en caso de resolución por incumplimiento, estaba cubierta por la póliza colectiva, aunque no hubieran sido extendidos los avales individuales'.

La STS de 8 de abril de 2016, Pte: Marín Castán, nº 226/16 , en la que también fue parte la entidad BBVA, resolvió si la entidad de crédito en la que el promotor-vendedor tenga abierta la cuenta especial exigida por la Ley 57/1968, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, y que al propio tiempo avaló alguno de los pagos a cuenta, responde o no frente a los compradores de la totalidad de las cantidades anticipadas por estos e ingresadas en la cuenta especial. Y tras recordar la STS de 23 de septiembre de 2015, del Pleno, así como la STS de 21 de diciembre de 2015, Pte: Marín Castán, nº 733/15, que declaró la responsabilidad de las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas estos e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad, concluyó que ' la garantía ha de cubrir la totalidad de las cantidades anticipadas aunque en el documento correspondiente se haga constar un límite máximo inferior, ya que de no ser así se infringiría el art. 2 de la Ley 57/1968 '.

En la STS de 21 de diciembre de 2016, Pte: Marín Castán, del Pleno, nº 739/16 , se daba la peculiaridad de que la póliza colectiva no existía cuando se firmó el contrato de compraventa sino después, y no obstante ello, la Sala entendió que esas circunstancias no deben impedir se aplique la doctrina jurisprudencial antes expuesta, entendiendo que 'la obligación del promotor de devolver las cantidades entregadas a cuenta por los dos compradores demandantes, de la vivienda en la promoción respecto de la que se había concertado la póliza colectiva de avales ..., en caso de resolución por incumplimiento, estaba cubierta por la póliza colectiva, aunque no hubieran sido extendidos los avales

individuales', pues 'la entidad bancaria que concertó la línea de avales debía conocer, o estaba en condiciones de hacerlo, los contratos de compraventa privada que ya se habían concertado, en garantía de cuyos pagos anticipados realizados por sus compradores se concertó la línea de avales, para emitir los correspondientes avales individualizados. Esto es, la entidad bancaria asumía una corresponsabilidad con el promotor de garantizar la eventual devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores, en caso de incumplimiento de la obligación del promotor. En virtud de la cual no se admite que, en perjuicio del comprador al que no se le llegó a entregar el aval individualizado por parte del promotor, que no lo requirió al banco, este pueda escudarse en la ausencia del aval individualizado para eximirse de responsabilidad y que los compradores queden privados de la protección prevista en la Ley 57/1968'.

La STS de 1 de marzo de 2017, Pte: Arroyo Fiestas, n º 145/17 , insiste: 'la doctrina de esta sala declara que el importe cubierto por el seguro debe comprender todas las cantidades entregadas a cuenta del precio, aunque la póliza de seguro establezca una cantidad máxima inferior, porque en otro caso se infringirían el art. 2 de la Ley 57/1968 y el art. 68 LCS'.

La STS de 4 de julio de 2017, Pte: Parra Lucán, nº 420/17 : 'Respecto de las cantidades garantizadas, la entidad de crédito responde de todas las cantidades anticipadas, pues la jurisprudencia ha interpretado que no procede respetar los límites cuantitativos de la póliza de seguro, pues la misma, al constar que se efectuaba al amparo de la Ley 57/68, que obliga a garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, no debió contener límites inferiores, pues con ello violaba el dictado de los arts. 2 y 68 de la Ley de Contrato de Seguro, pues la Ley 57/68 no establece límites a dicho seguro, sino que exige la cobertura de todas las cantidades entregadas y la integridad de los intereses legales'.

La jurisprudencia es abundante sobre la cuestión. Entre las más recientes:

La STS de 28 de mayo de 2019, Pte: Marín Castán, nº 298/19 , que se dicta en un litigio en que los compradores de dos viviendas en construcción reclamaron de dos entidades de crédito la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio, todavía no recuperadas después de haber optado por resolver el contrato de compraventa por incumplimiento de la promotora (en concurso) y haber obtenido la restitución de las correspondientes a pagos anteriores en virtud de los avales individuales entregados por una de ellas.

Y la STS de 8 de enero de 2020, Pte: Marín Castán, nº 2/20 , insiste en que la compradora tiene derecho a reclamar del banco avalista la devolución de las cantidades anticipadas con base en la póliza colectiva concertada por la promotora con dicho banco, aunque no se hubiera llegado a extender un aval individualizado. Y, tras un extenso resumen de la jurisprudencia sobre la cuestión debatida, concluye que ' el aval prestado por la entidad recurrida no podía limitar su efectividad, por impedirlo la Ley 57/1968 según su interpretación jurisprudencial,ni en la cantidad, ni en el tiempo de su vigencia, ni por razón de la cuenta en la que se ingresaron los anticipos, que en este caso era además la indicada en el contrato, ni, en fin, por razón de que la cantidad correspondiente a la reserva no conste ingresada en esta misma cuenta'.

Más reciente, la STS de 15 de octubre de 2020, Pte: Mar ín Castán, nº 532/20 , que se refiere a un aval general, sintetiza la posición de la jurisprudencia diciendo que:

'la jurisprudencia aplicable es la sintetizada en las sentencias de esta sala 447/2020, de 20 de julio , 8/2020, de 8 de enero , 6/2020, de 8 de enero , 298/2019, de 28 de mayo , 503/2018, de 19 de septiembre , y 102/2018, de 28 de febrero , según la cual la entidad avalista o aseguradora, aun cuando falten los avales o certificados individuales, responde de todas las cantidades anticipadas, incluyendo sus intereses legales, sin sujeción a los límites cuantitativos del aval o de la póliza de seguro y sin que su responsabilidad respecto de las cantidades anticipadas previstas en el contrato dependa de que se ingresen o no en una cuenta bancaria ni del carácter, especial o no, de la cuenta en que se ingresen.

Como puntualiza esa misma jurisprudencia, ni siquiera podría exonerarse de responsabilidad al banco avalista por la circunstancia de que los pagos se hubieran hecho en metálico y no se ingresaran en cuenta alguna de la promotora, salvo que se hubiera probado que, por tratarse de pagos de cantidades no previstas en el contrato, 'ni siquiera

con la entrega de copia de los contratos podía la avalista evitar que escaparan a su control''.

Así como en la STS de 8 de febrero de 2021, Pte: Marín Castán, nº 59/21 , insistiendo en que 'en las compraventas de viviendas en construcción sujetas a la Ley 57/1968, si existe aval o seguro todas las cantidades anticipadas por el comprador a cuenta del precio, incluyendo sus intereses desde la fecha de su entrega, se encuentran garantizadas por la avalista o aseguradora, aun cuando falten los avales o certificados individuales, con tal de que dichas cantidades se correspondan con las contempladas en el contrato como parte del precio e independientemente de que se ingresen o no en una cuenta, del carácter de la cuenta en la que se ingresen y de que la cuenta pertenezca o no a la entidad avalista'.

QUINTO:Aplicando la doctrina jurisprudencial antes expuesta a los hechos que se estiman acreditados, las pretensiones de la demanda deben estimarse por lo siguiente:

En primer lugar, porque la entidad demandada emitió un aval general sujeto a la Ley 57/68, y esta ley obliga a garantizar la devolución de las cantidades que entreguen los compradores a cuenta del precio.

En segundo lugar, porque, emitido un aval o seguro colectivo, los compradores tienen derecho a reclamar de la entidad avalista la devolución de todos los anticipos entregados, aunque no se hubiera llegado a extender un aval individualizado.

En tercer lugar, porque el mismo derecho a reclamar todos los anticipos entregados se tienen incluso en los supuestos en que los avales individualizados no cubren la totalidad de lo entregado.

En cuarto lugar, porque existiendo un aval prestado por la demandada, a los efectos de la Ley 57/68, y teniendo el banco la responsabilidad propia del avalista, las cantidades que debe devolver no se limitan ni al importe de los avales individuales ni a las cantidades ingresadas en una cuenta abierta en la entidad avalista, pues, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta previamente, todos los anticipos ingresados por el comprador se encuentran garantizados por el asegurador o avalista aunque no se ingresen en la cuenta especial sino en otra diferente del promotor, ya que, como dice la jurisprudencia, la Ley 57/68 no establece límites y exige la cobertura de todas las cantidades entregadas y la integridad de los intereses legales hasta que la vivienda se entregue y cuente con licencia de primera ocupación.

Las razones expuestas por la entidad demandada para oponerse al pago no se

aceptan.

En cuanto a la falta de legitimación pasiva alegada con base en que los pagos

no se ingresaron en cuenta abierta en la demandada o en que no interviene en el contrato, se rechaza porque en este caso la causa de pedir no está en el incumplimiento por la demandada de las obligaciones que le impone la Ley 57/68, sino en la existencia de un aval general otorgado por la demandada, siendo irrelevante que no interviniera en el contrato de compraventa.

Y por la misma razón se rechazan las alegaciones de la contestación referidas a la inexistencia de una cuenta especial o a que los ingresos o se efectuaran en una cuenta abierta en la entidad demandada, pues la responsabilidad que se le exige no es por no cuidar de que el vendedor prestara las garantías exigidas legalmente a favor del comprador, sino por las obligaciones asumidas con el aval general.

No se ha acreditado que el demandante quisiera adquirir la vivienda con una finalidad especulativa, sin que el hecho de tratarse de una segunda vivienda o vivienda residencial impida la aplicación de la Ley 57/68, pues la propia Ley contempla esa posibilidad al referirse no sólo a las viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente, sino también a las viviendas destinadas 'a residencia de temporada, accidental o circunstancial' (cfr. art. 1 de la Ley).

La doctrina de la STS 10 de octubre de 2017, nº 547/17, no es aplicable a este caso porque se refiere a un supuesto en que la vivienda disponía de licencia de primera ocupación dentro del plazo establecido para su entrega, y aquí los informes del Ayuntamiento evidencian que la vivienda no cuenta con esa licencia.

Se alega también que no consta la entrega de 3.000 €, pero en el apartado de hechos probados se explica por qué esa entrega se estima acreditada.

En cuanto a que el demandante instó la resolución unilateral del contrato de compraventa, cabe decir dos cosas, a saber, por un lado, que, como dice, la STS de 13 de noviembre de 2009, Pte: O'Callaghan Muñoz: 'Una resolución se produce extrajudicialmente por acuerdo de las partes, pero si no hay acuerdo y tanto más si hay oposición, se precisa la declaración judicial ( sentencia de 6 de octubre de 2000) de que está bien hecha -si lo está, evidentemente-' (la jurisprudencia en tal sentido es reiterada, lo que exime de más citas); y por otro lado que, como declara la antes citada STS de 23 de septiembre de 2015, Pte: Sancho Gargallo, del Pleno, nº 322/15, que la Ley 57/1968 y la jurisprudencia que la interpreta 'permite también dirigirse únicamente contra el avalista o el asegurador sin tener que demandar al promotor por incumplimiento'.

Finalmente, tampoco hay prueba alguna de que el demandante haya cobrado lo reclamado en el procedimiento concursal de la sociedad vendedora.

En cuanto al supuesto retraso desleal en el ejercicio de la acci ón de reclamación, sin necesidad de exponer el fundamento y requisitos para la aplicación de esa doctrina, se rechaza porque como dijo la STS de 18 de octubre de 2004, Pte: O'Callaghan Muñoz, 'el derecho pierde la acción para ser reclamado cuando se produce la prescripción, institución contraria a la justicia, pero conforme con la seguridad jurídica. Pero mientras no haya prescripción, el derecho de crédito puede exigirse su cumplimiento, sin que pueda atribuirse deslealtad a un simple retraso' (en el mismo sentido, la SAP de Valencia, Sec. 8ª, de 26 de febrero de 2020, Pte: Viguer Soler, Rollo 553/19, nº 112/20, en un supuesto en que la acción se ejercita habiendo transcurrido 12 años sin previas reclamaciones).

Por tanto, procede estimar la demanda frente a SGR y condenar a esta demandada a abonar a la parte demandante la cantidad total de 14.200 euros de principal más 5.644,27 € de intereses vencidos.

En cuanto a los intereses vencidos que ya se reclaman en la demanda, nada impide esa liquidación efectuada por el demandante partiendo de que ya la Ley 57/68 (aplicable al caso por razones temporales) concedía al comprador la posibilidad de optar por la 'devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual', si bien la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, sustituyó el tipo del 6% por el interés legal, anterior por tanto a la derogación de la Ley 57/1968, y la disposición adicional de la LOE establece 'los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución' (en este sentido, la STS de 17 de marzo de 2016, Pte: Marín Castán, nº 174/2016). Y esto es lo que ha hecho el demandante, exigir ya en la demanda, con la devolución de lo entregado, esos intereses como indemnización, liquidándolos para reclamarlos, sin que esa liquidación se haya cuestionado en su cálculo (piénsese, por ejemplo, que si la demanda hubiera atendido previas reclamaciones extrajudiciales, también hubiera debido pagar o indemnizar con esos intereses, lo que evidencia que no es necesario liquidarlos tras el proceso). Por lo que no hay inconveniente jurídico que impida conceder esos intereses ya liquidados, sin que pueda luego reclamarse los ya liquidados.

SEXTO:En cuanto a los intereses, la cantidad será incrementada con los intereses legales devengados desde su ingreso o su pago, conforme a lo dispuesto en la Disposición Adicional 1ª c) de la Ley de Ordenación de la Edificación, en su redacción aplicable al caso por razones temporales, anterior por tanto a la derogación de la Ley 57/1968, disposición adicional de la LOE que establece 'los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución' (en este sentido, la STS de 17 de marzo de 2016, Pte: Marín Castán, nº 174/2016).

En cuanto al día inicial de devengo de los intereses, además de la Sentencia del Tribunal Supremo antes citada, con el mismo criterio antes indicado, pueden citarse en el mismo sentido las siguientes resoluciones:

SAP de Valencia, Sec. 7ª, de 11 de julio de 2018, Pte: Escrig Orenga, Rollo 249/18: 'es la ley 57/68, posteriormente modificada por la Ley de Ordenación de la Edificación, la que determina qué intereses se devengan y desde qué momento. Para ello hemos de partir de que la fianza prestada, o que debió prestar si hubiese cumplido la demandada con sus obligaciones legales, no se basa en las normas del CC, concretamente en los artículos 1822 y ss del Código Civil y, especialmente, en el art. 1826 del mismo texto

legal, sino en la regulación especial de la ley 57/68, modificada en un primer momento por la Disposición Adicional primera de Ley de Ordenación de la Edificación, y por ello, ha de pagar los intereses legales que las mismas establecen'.

La SAP de Valencia, Sec. 11ª, de 24 de mayo de 2018, Pte: Giménez Murría, Rollo 689/17, explicando que si bien esa Sección inicialmente tuvo otro criterio, a partir de su Sentencia número 377/2017, de 13 de noviembre, lo modificó explicando en el fundamento de derecho quinto, que '... el 'dies quo' de su devengo los señala la propia Ley tantas veces invocada 57/1968, modificada en tal aspecto por la Disposición adicional Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación . Es más, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 4 de julio de 2017 ha calificado los intereses a que nos venimos refiriendo como de naturaleza no moratoria, sino remuneratoria, por lo que son exigibles desde la entrega de los anticipos...'. Pues en la Sentencia del Tribunal Supremo citada, la nº 420/2017 de 4 de julio, explicaba que ' .. por lo que se refiere al momento desde el que se devengan los intereses, los demandantes ahora recurrentes en casación solicitan, reiterando lo pedido en la demanda, que se condene al pago de los intereses legales desde la entrega o, subsidiariamente, desde la demanda resolutoria del contrato de compraventa. Aunque los intereses que deben restituirse legalmente son remuneratorios de las cantidades entregadas y, por tanto, serían exigibles desde su entrega ...''.

Asímismo, la STS de 20 de enero de 2020, Pte: Marín Castán, nº 30/20: 'Reducida la controversia en casación a la determinación de la fecha inicial del devengo de los intereses de las cantidades anticipadas, el recurso debe ser estimado porque, como declara la sentencia 355/2019, de 25 de junio, en un litigio también referido a una cooperativa de viviendas, la solución de fijar esa fecha inicial en la fecha de cada aportación a la cooperativa de viviendas es 'coherente con la distinción entre los intereses remuneratorios, naturaleza que tienen aquellos a los que se refieren los arts. 1 y 3 de la Ley 57/1968, y los moratorios, distinción sobre la que ya razonó la sentencia del pleno de esta sala 540/2013, de 13 de septiembre (FJ 11.º, razón 2.ª) y que se reitera en las sentencias 420/2017, de 4 de julio, y 636/2017, de 23 de noviembre''

Y la STS de 3 de febrero de 2020, Pte: Marín Castán, nº 66/20, cita la STS de 4 de julio de 2017, nº 420/17, que declaró que 'los intereses que deben restituirse legalmente son remuneratorios de las cantidades entregadas y, por tanto, serían exigibles desde su entrega'.

De acuerdo con el art. 576, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, desde que fuere dictada en primera instancia, toda sentencia o resolución que condene al pago de una cantidad de dinero líquida determinará, en favor del acreedor, el devengo de un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos o el que corresponda por pacto de las partes o por disposición especial de la ley.

SÉPTIMO:En cuanto a las costas causadas, por aplicación del art. 394.1, LEC, se imponen a la parte demandada, al haberse desestimado íntegramente todas sus pretensiones. '

TERCERO.-El primer motivo del recurso postula la infracción de los artículos 281, 282, 283 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución Española. Indefensión por ausencia de practica de prueba admitida en el acto de la Audiencia Previa y solicitada como diligencia final dado que como se encontraba como hecho controvertido y con la necesidad de prueba el posible carácter inversor del demandante, al amparo del art. 460.1.2ª de la LEC: Indefensión.

El contenido constitucionalmente protegido del derecho a la tutela judicial efectiva se plasma en la exigencia de que no se produzca indefensión, lo que significa que en todo proceso debe respetarse el derecho a la defensa contradictoria de las partes contendientes mediante la oportunidad de alegar y probar lo que a sus derechos e intereses convenga ( SSTC 4/1982 [RTC 19824], 48/1984 [RTC 198448], 237/1988 [RTC 1988237], 6/1990 [RTC 19906], 57/1991 [RTC 199157] y 124/1994 [RTC 1994124]),

pues ello es una consecuencia inescindible que se deriva de los principios de contradicción y audiencia bilateral, que son básicas manifestaciones del derecho consagrado en el artículo 24.1 CE ( SSTC 112/1987 [RTC 1987112], 191/1987 [RTC 1987191 y RTC 198711/1995

[RTC 199511]). Obvio corolario de lo anterior es la afirmación, tan constantemente reiterada por el Tribunal Constitucional, según la cual no puede justificarse una resolución judicial dictada inaudita parte más que en el caso de incomparecencia por voluntad expresa o tácita, o por negligencia imputable a la parte que pretende hacer valer este derecho fundamental ( SSTC 151/1987 [RTC 1987151], 114/1988 [RTC 1988114], 31/1989 [RTC 198931], 102/1990 [RTC 1990102], 57/1991 [RTC 199157], 196/1992 [RTC 1992196],

234/1993 [RTC 1993234], 300/1994 [RTC 1994300] y 10/1995 [RTC 199510]).

Entre sus múltiples manifestaciones, aquel derecho reconocido en el art. 24.1 de la C.E. implica no sólo el derecho de acceso al proceso y a los recursos legalmente previstos, sino también un ajustado sistema de garantías para las partes, entre las que se encuentra el adecuado ejercicio del derecho de defensa, para que puedan hacer valer en el proceso sus derechos e intereses legítimos. El acceso al proceso, en todas y cada una de sus instancias, y la realización, dentro de ellas, del principio de contradicción, que constituye una exigencia ineludible vinculada al derecho a un proceso con todas las garantías, tienen como lógico presupuesto el deber de los órganos judiciales de posibilitar la actuación de las partes a través de los actos procesales establecidos en la Ley.

De otro lado, es copiosa la doctrina que declara para que pueda apreciarse una posible indefensión contraria al art. 24.1 CE, es necesario que esta sea material y no meramente formal, lo que implica que el pretendido defecto haya supuesto un perjuicio real y efectivo para la parte en sus posibilidades de defensa y que la indefensión padecida no sea imputable a la propia voluntad o a la falta de diligencia del interesado; no procediendo, en ningún caso, la retroacción de las actuaciones cuando el resultado del litigio hubiera permanecido inalterable de no haberse producido la omisión denunciada, S.T.C. 22-4-1997 EDJ1997/2509 , que recoge las Ss.T.C. 43/1989 EDJ1989/1852, 101/1990 EDJ1990/5855,

6/1992 EDJ1992/270 y 105/95 EDJ1995/3109 ; siendo también reiteradas las resoluciones del T.S. y del T.C. que señalan que la indefensión que proscribe el art. 24.1 de la Constitución es la que resulta imputable al Tribunal que debe prestar tutela a los derechos e intereses en litigio, pero no la que nace de la propia conducta de la persona afectada, S.T.C. 3-5-1993 EDJ1993/4111 que, glosando las Ss.T.C. 109/1985 EDJ1985/109, 64/1986 EDJ1986/64, 102/1987 EDJ1987/101, 205/1988 EDJ1988/521 y 48/1990 EDJ1990/3145,

añade, con cita de la S.T.C. 155/1988 EDJ1988/471, que aquella se produce únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial de sus derechos o intereses legítimos, o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado, situación que no se da si el defecto es debido a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representan o defienden, en igual sentido Ss.T.C. 29-3-1993 EDJ1993/3108 y 30-6-1993 EDJ1993/6458, por lo que ha de establecerse la necesaria ponderación entre el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y el derecho del que también son titulares las restantes partes del proceso a que éste se resuelva sin dilaciones indebidas, de modo que este último deberá ceder ante el primero si el recurrente ha sido colocado en una situación de indefensión de la que no pudo librarse actuando con la diligencia que sus medios le permiten, pero no así cuando, por el contrario, tuvo oportunidades razonables de conocer cuál era la situación en la que se encontraba y de

reaccionar frente a ella, pues en ese caso el reconocimiento de una primacía absoluta a su propio derecho equivaldría a hacer pagar a los titulares de aquél las consecuencias de una conducta ajena (glosa en este punto la S.T.C. 8/1991 EDJ1991/380 ), en parecida línea S.T.S.18-7-2002 que cita las Ss.T.C. 105/1995 de 3 de julio 122/1998 de 15 de junio, 26/1999 de 8 de marzo, 1/2000 de 17 de enero, 74/2001 y 77/2001, ambas del 26 de marzo, 113/2001 de 7 de mayo y 184/2001 de 17 de septiembre

A tenor de dichas consideraciones jurídicas y del contenido del Auto de fecha 3 de junio de 2021 por el que se declaró impertinente la prueba documental propuesta por la parte apelante y siendo dicha resolución firme no procede estimar el motivo esgrimido.

CUARTO.-En segundo lugar, se alega la infracción de los artículos 1100 y 1008 del CC en aplicación de la doctrina del retraso desleal.

En reiteradas resoluciones el Tribunal se ha pronunciado sobre la cuestión siguiendo la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; así es de ver, entre otras, en SAP de Valencia, Sección 6ª, de 10 de mayo de 2017, nº 160, recurso 66/2017, estudiamos esa misma cuestión relativa a los intereses, y al ejercicio aparentemente tardío del derecho, diciendo:

' A tenor de lo resuelto entre otras en la Sentencia 12-septiembre-2014 AP VALENCIA SECCIÓN 7ª-Rollo 265-2014 que fijó desde la fecha de la entrega; así como de la STS, Civil sección 1 del 09 de marzo de 2016 (ROJ: STS 987/2016 - ECLI:ES:TS:2016:987) Sentencia: 142/2016 - Recurso: 2648/2013 Ponente: FRANCISCO MARIN CASTAN 'B) Y condenar a esta demandada a pagar a los demandantes la cantidad de 26.836,27 euros incrementada con los intereses legales vigentesdesde que se hizo el segundo ingreso en la entidad demandada hasta su efectivo pago.'

Ese mismo criterio lo mantuvimos en nuestra SAP de Valencia, sección sexta, de 13 de junio de 2017, recurso nº 65/2017, y en la de 5 de Diciembre de 2.017 recurso nº 419/2.017, entre otras.

Siendo consolidada, entre otras en la STS, Civil sección 1 del 18 de mayo de 2020 ( ROJ: STS 1287/2020 - ECLI:ES:TS:2020:1287 ) Sentencia: 177/2020 Recurso: 1308/2017 Ponente: FRANCISCO MARIN CASTAN :

'QUINTO.- Por el contrario, la decisión del tribunal sentenciador de fijar el comienzo del devengo de los intereses de los anticipos en la fecha del requerimiento extrajudicial al banco avalista vulnera la doctrina jurisprudencial consolidada sobre esta cuestión ( sentencias 353/2019 y 355/2019, ambas de 25 de junio, y 622/2019, de 20 de noviembre) según la cual los intereses a que se refieren la Ley 577/1968 y la d. adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificación en su redacción aplicable al caso se devengan desde la fecha de cada anticipo, y en este caso no se advierte retraso desleal alguno que imponga una solución diferente, pues se trata de intereses remuneratorios y no moratorios.'

Y la STS, Civil sección 1 del 21 de julio de 2020 ( ROJ: STS 2527/2020 - ECLI:ES:TS:2020:2527 ) Sentencia: 452/2020 Recurso: 3257/2017 Ponente: FRANCISCO MARIN CASTAN :

'CUARTO.- Limitada la discrepancia de los compradores-recurrentes al comienzo del devengo de los intereses legales de las cantidades anticipadas que reclamaron y se les han reconocido en el presente litigio, como lo que piden es que se fije en la fecha de cada aportaci ón en vez de en la fecha de reclamación extrajudicial o judicial a la avalista, el recurso ha de ser estimado con arreglo a la jurisprudencia representada, entre otras, por las sentencias 161/2020

-antes mencionada- y 66/2020, de 3 de febrero ( con cita de las sentencias 540/2013, de 13 de septiembre, 733/2015, de 21 de diciembre, 174/2016, de 17 de marzo, 469/2016, de 12 de julio, 420/2017, de 4 de julio, de pleno, 353/2019 y 355/2019, ambas de 25 de junio, y 622/2019, de 20 de noviembre), según las cuales la garantía prestada con arreglo a la Ley 57/1968 comprende los intereses legales de los anticipos como frutos del dinero entregado en su momento y, en consecuencia, los intereses que deben restituirse legalmente (en el presente caso, el interés legal, por aplicación de la d. adicional 1.ª de la Ley de Ordenación de la Edificación) son remuneratorios de las cantidades entregadas y, por tanto, exigibles desde su entrega, doctrina jurisprudencial de la que, según la citada sentencia 66/2020, ' no se separa la sentencia 218/2014, de 7 de mayo, pues si en esta se condenó al avalista al pago de los intereses legales desde que fue requerido de pago fue porque al asumir la instancia se estimó la demanda y esta no contenía una petición expresa de condena al pago de intereses desde cada anticipo. Del mismo modo, otras sentencias de esta sala no han acordado el devengo de intereses desde cada anticipo bien por razones de congruencia con lo pedido en la demanda, o bien por la conformidad de la parte demandante con lo acordado en su día en la instancia'.

En suma, esta doctrina, plenamente consolidada, resulta aplicable al caso porque desde un principio los compradores han fijado el día inicial del devengo de los intereses en la respectiva fecha de entrega de las cantidades anticipadas (así lo hicieron tanto los que formularon demanda de conciliación como los que optaron por el requerimiento extrajudicial, y ese fue también el criterio que todos ellos siguieron al interponer la demanda del presente litigio), siendo así que la estimación del recurso de casación para acoger esa pretensión, además de corresponderse con lo acordado en primera instancia, es plenamente congruente con lo solicitado por los hoy recurrentes, argumentos a los que, como razonó la sentencia 161/2020, 'no cabe oponer un supuesto retraso desleal carente de base o argumento respecto de unos intereses que son remuneratorios'.

El motivo debe ser desestimado.

QUINTO.-En tercer lugar, se alega la infracción del artículo 1826 CC y articulo 59 Ley Concursal cuando el fiador no puede verse obligado al pago de mayores cantidades que el deudor principal y por ello la condena al pago de los intereses legales devengados hasta el momento del pago resulta contrario al art. 59.1 de la Ley Concursal dado que desde que se declaró el concurso quedo suspendido el devengo de los intereses. Por ello los intereses exigibles a la promotora cesaron en su computo el 13 de junio del 2008. Ex 1826 del CC no podrá ser nunca superior a la obligación del deudor principal.

Ante dicha pretensión revocatoria debemos establecer en un primer orden de consideraciones la naturaleza jurídica de dichos intereses, establecida entre otras ,en la STS, Civil sección 1 del 18 de octubre de 2021 ( ROJ: STS 3766/2021 - ECLI:ES:TS:2021:3766 ) Sentencia: 704/2021 Recurso: 5670/2018 Ponente: JUAN MARIA DIAZ FRAILE

57/1968.

'.- La naturaleza jurídica remuneratoria de los intereses previstos en el art. 1 de la Ley

3.1. La naturaleza jurídica de los intereses previstos en el art. 1 de la Ley 57/1968, modificado por la disposición adicional primera de la LOE, es la de intereses remuneratorios y no moratorios.

Y ello aun cuando en su cuantía coincidan con los intereses moratorios previstos en el art. 1108 CC y en el art. 2 de la Ley 24/1984 ('Cualquiera que sea la naturaleza del acto o contrato de que se derive la obligación, el interés que, salvo estipulación en contrario, deberá pagarse por el deudor constituido legítimamente en mora y en los demás casos en que aquél sea exigible con arreglo a las Leyes, será el determinado conforme a lo previsto en el artículo anterior').

3.2. Así lo ha declarado reiteradamente esta sala en una doctrina constante. La naturaleza remuneratoria de estos intereses comporta que su devengo se produzca desde la fecha de cada anticipo. Como afirmamos en la sentencia 106/2021, de 1 de marzo:

'la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia consolidada de esta sala contenida, entre las más recientes, en las sentencias 514/2020, de 7 de octubre, 452/2020, de 21 de julio, 177/2020, de 18 de mayo, 161/2020, de 10 de marzo, y 66/2020, de 3 de febrero, según la cual, los intereses a que se refieren la Ley 57/1968 (art. 3) y la d. adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificación en su redacción aplicable al caso se devengan desde la fecha de cada anticipo, dado que se trata de intereses remuneratorios y no moratorios'.

3.3. Por tanto, la obligación legal de devolución que imponen las normas citadas, en el caso de incumplimiento del promotor, se integra por una prestación que tiene un doble contenido: (i) devolución de las cantidades anticipadas y (ii) pago de los intereses legales devengados por éstas. Estos intereses tienen el carácter de obligación pecuniaria y de carácter accesorio respecto de la obligación principal de restitución del capital anticipado, como contraprestación o remuneración por el disfrute o disponibilidad de estos capitales por el promotor durante el tiempo que media entre su entrega inicial y su devolución, de forma análoga a lo que sucede con las sumas que se pagan por el préstamo de dinero ( art. 1755 CC) o, de forma más próxima al caso por tener también un origen legal y no convencional, con el aplazamiento del pago del precio de un bien productivo ( art. 1501, nº 2 CC), o con la obligación de restitución del precio con sus intereses en caso de nulidad del contrato ( art. 1303 CC).'

Y en un segundo orden de consideraciones que aun cuando existen resoluciones que han estimado como dia final del devengo de intereses ,la de la fecha de declaración del concurso cuando la entidad mercantil promotora-vendedora fue concursada, como puede ser la SAP Malaga de 25 de febrero de 2021 dictada en el rollo de apelación 348-2019, este Tribunal considera que lo resuelto entre otras, por el TS que en supuestos de que promotora en concurso ha mantenido la obligación de pago de intereses al avalista hasta su completo pago y no hasta la fecha de declaración de concurso. Así

- STS, Civil sección 1 del 25 de junio de 2019 ( ROJ: STS 2158/2019 - ECLI:ES:TS:2019:2158 ) Sentencia: 353/2019 Recurso: 170/2016 Ponente: FRANCISCO MARIN CASTAN

'5.ª) Tampoco el argumento de la parte recurrida sobre el convenio aprobado en el concurso de la promotora-vendedora puede impedir que los intereses se devenguen desde la fecha de cada anticipo. En otros casos sobre viviendas de la misma promoción en que ha sido parte la misma promotora y el mismo banco, esta sala ha reiterado el criterio de la sentencia 434/2015, de 23 de julio , de que 'de acuerdo con la normativa que rige la asunción de la obligación de garantía de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, al amparo del art. 1 de la Ley 57/1968 y su carácter tuitivo, la adhesión de los compradores beneficiarios de esta garantía al convenio del concurso de acreedores de la promotora, no altera el derecho de dichos compradores a dirigirse contra la aseguradora para la restitución garantizada en caso de incumplimiento de la obligación de la promotora', con la consecuencia de reconocer el derecho a la restitución de los anticipos no solo a los compradores que no hubieran votado a favor del convenio sino también a los que lo hubieran hecho a favor ( sentencia 422/2018, de 4 de julio ).

- STS, Civil sección 1 del 04 de julio de 2018 ( ROJ: STS 2636/2018 - ECLI:ES:TS:2018:2636 ) Sentencia : 422/2018 Recurso: 1858/2015 Ponente: IGNACIO SANCHO GARGALLO.

4. En cuanto a los acreedores que votaron a favor del convenio, el apartado 2 del art. 135 LC dispone lo siguiente:

'La responsabilidad de los obligados solidarios, fiadores o avalistas del concursado frente a los

acreedores que hubiesen votado a favor del convenio se regirá por las normas aplicables a la obligación que hubieren contraído o por los convenios, que sobre el particular hubieran establecido'.

De este modo, frente a los compradores, acreedores de la promotora concursada del derecho a la entrega de la vivienda y, en su defecto, a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, que votaron a favor del convenio, la responsabilidad de las entidades que garantizaron la restitución de estas cantidades entregadas a cuenta se rige por la normativa aplicable a la obligación asumida. La incidencia que esta normativa aplicable tiene en un caso como este, fue analizada en la sentencia 434/2015, de 23 de julio , cuyos razonamientos reiteramos:

'Esta normativa es la reseñada Ley 57/1968, en cuya virtud fue concedida la garantía. El art. 3 de esta Ley atribuye al contrato de seguro o aval, unido al documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda, carácter ejecutivo 'para exigir al asegurador o avalista la entrega de las cantidades a que el cesionario tuviera derecho, de acuerdo con lo establecido en esta Ley'. Y constituye jurisprudencia de esta Sala que el art. 1 permite al comprador dirigirse simultáneamente contra el promotor vendedor y su aseguradora o avalista para exigirles solidariamente la devolución de las cantidades anticipadas cuando se cumpla el presupuesto legal de 'que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido' [ Sentencias núms. 476/2013, de 3 de julio ; 218/2014, de 7 de mayo y 218/2015, de 22 de abril de 2015 ]. Esta misma jurisprudencia permite también dirigirse únicamente contra el avalista o el asegurador sin tener que demandar al promotor por incumplimiento. Por otra parte, el carácter tuitivo de los derechos del comprador que entrega dinero a cuenta de la vivienda pendiente de construir y serle entregada, se manifiesta en el art. 7, que dota a estos derechos el carácter de irrenunciables ( Sentencia 779/2014, de 13 de enero de 2015 )'.

De tal forma que, como ya hicimos en el citado precedente de la sentencia 434/2015, de 23 de julio, hemos de concluir que 'de acuerdo con la normativa que rige la asunción de la obligación de garantía de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, al amparo del art. 1 de la Ley 57/1968 , la adhesión de los compradores beneficiarios de esta garantía al convenio del concurso de acreedores de la promotora no altera el derecho de dichos compradores a dirigirse contra la aseguradora para la restitución garantizada en caso de incumplimiento de la obligación de la promotora'.

- STS, Civil sección 1 del 23 de julio de 2015 ( ROJ: STS 3443/2015 - ECLI:ES:TS:2015:3443 ) Sentencia: 434/2015 Recurso: 2705/2013 Ponente: IGNACIO SANCHO GARGALLO

'6. Desestimación del motivo . La garantía otorgada por SGRPV lo fue al amparo de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. El art. 1 impone, como primera condición, al promotor 'garantizar la devolución de las cantidades entregadas aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido '.

Partimos de la consideración de que, en este caso, la garantía otorgada por SGRPV cubría la

totalidad de las cantidades entregadas a cuenta por los demandantes compradores (34.749 euros), pues en este sentido se pronunció la sentencia de apelación, y este extremo no ha sido cuestionado por el recurso de casación.

La controversia suscitada por el recurso de casación gira en torno a los efectos que el convenio concursal aprobado en el concurso de acreedores de la promotora obligada a la entrega de la

vivienda, al que se adhirieron los compradores demandantes, ha provocado sobre la garantía otorgada para asegurar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta. Y también los efectos que sobre esta garantía ha podido producir el posterior acuerdo alcanzado entre la promotora concursada y los compradores demandantes de tener por resuelto el contrato de compraventa, ante la imposibilidad de que se pudiera llegar a cumplir con la obligación de entrega de la vivienda. La primera cuestión, relativa a los efectos de la aprobación del convenio sobre la vigencia de esta garantía, se rige por el art. 135.2 LC. Este precepto prescribe que '(l) a responsabilidad de los obligados solidarios, fiadores o avalistas del concursado frente a los acreedores que hubiesen votado a favor del convenio se regirá por las normas aplicables a la obligación que hubieren contraído o por los convenios, que sobre el particular hubieran establecido '. De este modo, en un supuesto como el presente en que los compradores, acreedores frente a la promotora concursada del derecho a la entrega de la vivienda y, en su defecto, a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, se adhirieron al convenio que establecía una espera para este tipo de acreedores, la responsabilidad de la entidad que aseguró la restitución de estas cantidades entregadas a cuenta se rige por la normativa aplicable a la obligación asumida.

Esta normativa es la reseñada Ley 57/1968, en cuya virtud fue concedida la garantía. El art. 3 de esta Ley atribuye al contrato de seguro o aval, unido al documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda, carácter ejecutivo 'para exigir al asegurador o avalista la entrega de las cantidades a que el cesionario tuviera derecho, de acuerdo con lo establecido en esta Ley' . Y constituye jurisprudencia de esta Sala que el art. 1 permite al comprador dirigirse simultáneamente contra el promotor vendedor y su aseguradora o avalista para exigirles solidariamente la devolución de las cantidades anticipadas cuando se cumpla el presupuesto legal de 'que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido' [ Sentencias núms. 476/2013, de 3 de julio ; 218/2014, de 7 de mayo y 218/2015, de 22 de abril de 2015 ]. Esta misma jurisprudencia permite también dirigirse únicamente contra el avalista o el asegurador sin tener que demandar al promotor por incumplimiento. Por otra parte, el carácter tuitivo de los derechos del comprador que entrega dinero a cuenta de la vivienda pendiente de construir y serle entregada, se manifiesta en el art. 7, que dota a estos derechos el carácter de irrenunciables ( Sentencia 779/2014, de 13 de enero de 2015).

Todo lo anterior nos permite concluir que, de acuerdo con la normativa que rige la asunción de la obligación de garantía de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, al amparo del art. 1 de la Ley 57/1968 , la adhesión de los compradores beneficiarios de esta garantía al convenio del concurso de acreedores de la promotora no altera el derecho de dichos compradores a dirigirse contra la aseguradora para la restitución garantizada en caso de incumplimiento de la obligación de la promotora.

7. El acuerdo alcanzado entre la promotora concursada y los dos compradores demandantes, con posterioridad a la aprobación del convenio, por el que se resolvía el contrato de compraventa, no libera a quien aseguró la devolución de las cantidades pagadas a cuenta, sino que constituye el cumplimiento del presupuesto legal para que los compradores puedan ejercitar la acción contra la aseguradora en reclamación de dichas cantidades, pues la resolución convenida es posterior a que se hubiera cumplido el plazo de entrega de la vivienda y ante la imposibilidad de cumplimiento.

No estamos ante un desistimiento por mutuo disenso, anterior al cumplimiento del plazo convenido para la realización de la obligación de entrega de la vivienda, al que nos referimos en la Sentencia 133/2015 de 23 de marzo , para distinguirlo del incumplimiento objetivo, sino ante un incumplimiento que motiva la resolución de mutuo acuerdo. Por ello, esta resolución, constatado el incumplimiento, y sin perjuicio de la relación entre el comprador y la promotora, en cualquier caso confiere al comprador la facultad de ejecutar el aval o, en este caso, reclamar de la aseguradora el pago de la suma asegurada, consistente en la restitución de la totalidad de las cantidades entregadas a cuenta, más los intereses.

Como afirmamos en la Sentencia de Pleno núm. 778/2014, de 20 de enero de 2015 , el art. 3 de la Ley 57/1968 'introduce, en los contratos comprendidos dentro de su ámbito de aplicación, una especialidad consistente en que el retraso en la entrega, aunque no sea especialmente intenso o relevante, constituye un incumplimiento del vendedor que justifica la resolución del contrato por el comprador', y por ello también la acción de restitución de las cantidades entregadas a cuenta. La exigibilidad del aval o de la suma asegurada está supeditada por el art. 1 Ley 57/68 a un criterio objetivo: que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin 'por cualquier causa', como

consecuencia de un incumplimiento objetivo del promotor ( Sentencia de Pleno 218/2014, de 7 de mayo ).

En nuestro caso, es claro el incumplimiento del promotor, que debía haber entregado la vivienda en el mes de mayo de 2008, y no lo hizo. El acuerdo adoptado entre la promotora concursada y los compradores, el 25 de noviembre de 2011, por el que se resolvía el contrato, es la constatación del incumplimiento de la promotora y justifica que, al margen de lo pactado en relación con el convenio concursal vigente, los compradores puedan reclamar de la aseguradora las cantidades adelantadas y los intereses más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por ...

O lo resuelto por las Audiencias provinciales como ha sido:

-SAP, Civil sección 2 del 17 de junio de 2021 ( ROJ: SAP CA 1020/2021

-ECLI:ES:APCA:2021:1020 ) Sentencia : 207/2021 Recurso: 63/2021 Ponente:

ANTONIO MARIN FERNANDEZ

'3) Indebida estimación de la demanda respecto a los intereses, dado que [Banco de Santander S.A.] no ha incurrido en mora y la promotora se encuentra en concurso de acreedores. En punto al problema de los intereses especialmente previstos en la Ley 57/1968, que han sido impuestos a las entidades demandadas desde la fecha de los respectivos pagos anticipados y al tipo allí previsto, se alza la representación letrada del Banco Santander S.A. alegando que no son susceptibles de ser puestos a quien sólo su responsabilidad legal dispuesta la citada Ley y que, en todo caso, la fecha de devengo quedaría condicionada por la declaración del concurso de AIFOS y por lo establecido respecto al cese del devengo de intereses en el art. 59 de la Ley Concursal.

Tal posición es abiertamente contraria la doctrina del Tribunal Supremo, que resumidamente queda expuesta en la sentencia de 25/junio/2019, ya citada en la sentencia recurrida, a cuyo tenor:

' 1ª) Sobre la cuestión controvertida esta sala se pronunció ya en su sentencia de pleno 540/2013, de 13 de septiembre , distinguiendo entre la indemnización por mora a cargo del garante asegurador ( art. 20 LCS ) y la propia cobertura de la garantía, que comprende las sumas anticipadas y sus intereses legales 'no como indemnización por mora sino como frutos del dinero entregado en un determinado momento' (FJ 11.º, razón 2.ª).

2ª) Más recientemente, la sentencia 420/2017, de 4 de julio , ha declarado que 'los intereses que deben restituirse legalmente son remuneratorios de las cantidades entregadas y, por tanto, serían exigibles desde su entrega', si bien en el caso concreto esto no llegó a acordarse por haberse aquietado los demandantes con el devengo desde la fecha de notificación a la promotora de su voluntad de resolver el contrato, como sucede también en el caso de la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre.

3ª) Por tanto, la doctrina jurisprudencial es clara y se corresponde con los términos no menos claros de la Ley 57/1968, pues su art. 1.1 ª impone garantizar mediante seguro o aval la devolución de las cantidades entregadas 'más el seis por ciento de interés anual' y su art. 3 faculta al comprador para rescindir el contrato 'con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual' (en el presente caso, el interés legal por aplicación de la D. Adicional 1ª de la LOE de 1999 ).

4ª) De esta doctrina jurisprudencial no se separa la sentencia 218/2014, de 7 de mayo, pues si en esta se condenó al avalista al pago de los intereses legales desde que fue requerido de pago fue porque al asumir la instancia se estimó la demanda y esta no contenía una petición expresa de condena al pago de intereses desde cada anticipo. Del mismo modo, otras sentencias de esta sala no han acordado el devengo de intereses desde cada anticipo bien por razones de congruencia con lo pedido en la demanda, o bien de aquietamiento de la parte demandante con lo acordado en su día en la instancia.

5ª) Tampoco el argumento de la parte recurrida sobre el convenio aprobado en el concurso de la promotora-vendedora puede impedir que los intereses se devenguen desde la fecha de cada anticipo. En otros casos sobre viviendas de la misma promoción en que ha sido parte la misma promotora y el mismo banco, esta sala ha reiterado el criterio de la sentencia 434/2015, de 23 de julio , de que 'de acuerdo con la normativa que rige la asunción de la obligación de garantía de la

devolución de las cantidades entregadas a cuenta, al amparo del art. 1 de la Ley 57/1968 y su carácter tuitivo, la adhesión de los compradores beneficiarios de esta garantía al convenio del concurso de acreedores de la promotora, no altera el derecho de dichos compradores a dirigirse contra la aseguradora para la restitución garantizada en caso de incumplimiento de la obligación de la promotora', con la consecuencia de reconocer el derecho a la restitución de los anticipos no solo a los compradores que no hubieran votado a favor del convenio sino también a los que lo hubieran hecho a favor ( sentencia 422/2018, de 4 de julio )'.

* AP, Civil sección 7 del 08 de mayo de 2019 ( ROJ: SAP V 1672/2019 - ECLI:ES:APV:2019:1672 ) Sentencia : 198/2019 Recurso: 8/2019 Ponente: MARÍA PILAR EUGENIA CERDAN VILLALBA

'-Segundo motivo del recurso de la demandada es el relativo a que no cabe el devengo de intereses tras la declaración del concurso de la promotora, pero como ya hemos dicho y con su desestimación, nuestro criterio es el de que proceden los intereses legales desde la fecha de los anticipos con que concluye la sentencia y como se pide en la demanda y también es criterio jurisprudencial expuesto, entre otras en la citada STS de 17-3-2016 que condena a los mismos desde el ingreso de las cantidades anticipadas aunque no al tipo del 6% anual establecido en el art. 3 de la 57/1968, pues esta norma debe entenderse derogada por la d. adicional 1.ª c) de la Ley de Ordenación de la Edificación, en su redacción aplicable al caso por razones temporales, anterior por tanto a la derogación de la Ley 57/1968, disposición adicional de la LOE que establece los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución ,sin que esta condena y el limitarla en virtud de los arts.1101 y 1008 del CC a los que se devenguen desde la interpelación judicial sea soslayable por la aplicación de la otra doctrina fijada sobre el retraso desleal máxime cuando mediaron los citados procesos contra la promotora por parte de los actores

-SAP, Civil sección 5 del 13 de mayo de 2021 ( ROJ: SAP MA 2427/2021- ECLI:ES:APMA:2021:2427 ) Sentencia: 325/2021 Recurso: 537/2019 Ponente: MARIA PILAR RAMIREZ BALBOTEO

'- Como bien expone la demandante la condena efectuada en sentencia lo es por su carácter de avalista del promotor de acuerdo con lo establecido en la ley 57/ 1968 de 27 de Julio, de cantidades anticipadas para la construcción de viviendas ( y la jurisprudencia pacífica y constante que la desarrolla desde el año 2015 ) y sin que pueda calificarse de incorrecta la imposición de intereses en base a una pretendida e inexistente laguna legal que no establecería la fecha de devengo y en una normativa que entró en vigor el 1 de enero de 2016 que no tiene carácter retroactivo para relaciones basadas en la Ley 57/ 1968, añadiendo una interpretación de la doctrina del retraso desleal que sistemáticamente ha venido siendo rechazada por los Tribunales para asuntos relacionados con reclamaciones reguladas por la normal especial, olvidando que la aplicación de la Ley Concursal en cuanto a intereses (art 59 ) solo afecta a las empresas concursadas, no a sus avalistas, y poniendo de manifiesto como todos los argumentos han sido desestimados por la práctica totalidad de los Tribunales trayendo a colación y con transcripción de 16 resoluciones, entre ellas la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo del 2016, dictada en un supuesto similar, a las que podíamos añadir otras muchas dictadas por esta misma Sección en igual sentido entre otros en los Rollos de Apelación nº 201/ 2017, 708/17 y 888/ 17, fijando los intereses desde que se hicieron los ingresos en la entidad y hasta su efectivo pago, desprendiéndose de ello que el día inicial del cómputo de los intereses, si así se pide en el suplico, como es el caso, se fija desde que las cantidades salen de la esfera patrimonial de los apelantes y ello es concorde con lo dispuesto en el artículo 2 de la ley 57/1968 de 27 de julio y con lo dispuesto en la disposición Adicional primera apartado c) de la Ley de Ordenación de la Edificación de fecha 5 de noviembre de 1999 donde la devolución contemplada comprende las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigente desde el momento en que se haga efectiva la devolución, infiriéndose de ello que lo pretendido por el legislador es que el consumidor salga indemne.

-SAP, Civil sección 9 del 01 de febrero de 2021 ( ROJ: SAP M 2386/2021 - ECLI:ES:APM:2021:2386 ) : 49/2021Recurso: 626/2020Ponente: JOSE ZARZUELO DESCALZO

'cita y entendemos que tal decisión debe mantenerse. La STS de 13 de marzo de 2016 estimó el recurso de casación por interés casacional y condena a los intereses legales desde que se hizo el ingreso en la entidad demandada y hasta su efectivo pago, pues de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional primera, apartado c) de la Ley de Ordenación de la Edificación se infiere que lo pretendido por el legislador es que el consumidor quede totalmente indemne, sin que sea tan siquiera necesario cuantificarlos en la demanda, sino que bastaba con solicitarlos.

Dichos intereses se devengarán hasta el momento del efectivo pago de las cantidades adeudadas

sin que la declaración de concurso, ni lo dispuesto en el art. 59 de la Ley Concursal, afecten al garante. El artículo 59 de la Ley Concursal establece que desde la declaración de concurso quedará suspendido el devengo de los intereses, legales o convencionales, salvo los correspondientes a los créditos con garantía real, que serán exigibles hasta donde alcance la respectiva garantía. A primera vista y dado que el fiador no puede obligarse a más que el deudor, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.826 del Código Civil, habría de considerarse que esta suspensión beneficiará también al fiador.

Ahora bien, del propio artículo 59 de la LC se desprende que la suspensión del devengo de intereses es precisamente eso, una suspensión, no una desaparición o eliminación de los mismos. Dice el apartado segundo de tal precepto: no obstante, cuando en el concurso se llegue a una solución de convenio que no implique quita, podrá pactarse en él el cobro, total o parcial, de los intereses cuyo devengo hubiese resultado suspendido, calculados al tipo legal o al convencional si fuera menor. En caso de liquidación, si resultara remanente después del pago de la totalidad de los créditos concursales, se satisfarán los referidos intereses calculados al tipo convencional.

Por tanto, la obligación de pago de intereses sigue teniéndola el deudor aún cuando fuera lo último en pagar (téngase en cuenta que se abonarían tras los créditos subordinados, tratándose de un cobro dudoso pero posible) y es por ello que también el fiador vendrá obligado a abonarlos.

Igualmente tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 23 de julio de 2015 y 4 de julio de 2018, que tan siquiera los efectos novatorios del convenio, con la quita y espera que puede otorgarse al concursado, altera el derecho de los compradores a dirigirse contra la aseguradora para la restitución garantizada en caso de incumplimiento de la obligación de la promotora (dado que por la naturaleza de la garantía que establece la Ley, el comprador se puede dirigir indistintamente contra el promotor o contra el garante).'

En el presente caso la acción ejercitada por la parte actora amparada en la Ley 57/1968 se dirige contra la entidad avalista; a tenor de la documental practicada por la parte actora es cierto que la entidad promotora vendedora, PROMOCIONES NOU TEMPLE SLU fue declarada en concurso en fecha de 13 de junio de 2008, sin embargo, dicha declaración de concurso en modo alguno puede cercenar el derecho de los actores a percibir los intereses de las cantidades entregadas a cuenta desde la fecha de los anticipos hasta su completo pago dado que como se desprende de la doctrina jurisprudencial la situación de concurso de la promotora no altera el derecho de los compradores, es más ni la existencia de un convenio de quita pues no podemos olvidar r que el precepto aludido por la parte apelante hace referencia a suspensión que supresión o cese del derecho a percibir. En el presente caso el Convenio aprobado por la Sentencia de fecha 21 de mayo de 2010 vinculo a la parte actora solamente en cuanto a la ampliación del plazo de entrega en 8 años, que transcurridos no ha sido efectivo y por ello insto la acción contra el avalista que en el momento de la interposición de la demanda responde no solo de la devolución de cantidades sino de sus intereses desde la fecha de la realización de los anticipos hasta su completo pago.

SEXTO.-En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede su imposición a la parte apelante.

SÉPTIMO.-La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisaran de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos, en nombre de S.M. EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español.

Fallo

1º) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la ENTIDAD MERCANTIL UNICAJA BANCO SA UNIPERSONAL.

2º) Confirmar la Sentencia de fecha 5 de marzo de 2021 3º) Imponer a la parte apelante las costas procesales.

4º) Con pérdida del depósito.

Esta sentencia no es firme y contra ella podrán interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ) recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.