Sentencia Civil Nº 474/2006, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 92/2006 de 16 de Octubre de 2006

Encabezamiento

SENTENCIA NUMERO: 474/2006

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José Manuel Valero Díez

Magistrado: Dª. Gracia Serrano Ruiz de Alarcón.

Magistrado: D. Javier Gil Muñoz

En la ciudad de Elche, a 16 de Octubre de 2006.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio Ordinario nº 360/04 reclamación de cantidad en concepto de daños derivados de culpa extracontractual, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Torrevieja ( antigüo mixto 2), de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, Victoria , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el procurador Sr. Lara Medina y dirigida por el letrado Sr. Bernal Ruiz, y como apelados, Banco Vitalicio de España Cia. De Seguros y Reaseguros, representado por el Procurador Sra. Moreno Martinez con la dirección del Letrado Sr. Ruiz Sempere y Parques Reunidos S.A, representado por el Prcourador Sr. Martinez Hurtado con la dirección del letrado Sr. Berenguer Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 2 de Torrevia ( antigüo mixto 2 )en los referidos autos, se dictó Sentencia con fecha 3 de Noviembre de 2005 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que desetimando como desestimo la demanda interpuesta por el procurador D. ANTONIO DIEZ SAURA en nombre y representación de Victoria contra PARQUES REUNIDOS S.A., debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones de la parte actora y ello con expresa imposición de las costas del presente procedimiento a la parte demandante.

Que asímismo debe tener y tengo DESISTIDA a la parte actora de la demanda planteada respecto de BANCO VITALICIO DE ESPAÑA S.A. con expresa imposición de las costas procesales causadas al mismo."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, Victoria , en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 92/06 tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 16 de Octubre de 2006.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. José Manuel Valero Díez.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante, hoy recurrente, funda la pretensión dirigida contra la mercantil parques Reunidos, SA, en reclamación de la indemnización de los daños personales sufridos en la atracción denominada ZIG-ZAG, en la falta de coordinación de los empleados encargados de la misma, lo que motivó que fuese golpeada por otro usuario que se lanzó por la misma atracción antes de haber terminado la demandante el recorrido.

Pues bien, centrándonos en la teoría de la imputabilidad derivada de la responsabilidad extracontractual, hemos de resaltar que como dice la S.T.S. de 30 de junio de 2000 : "Constituye doctrina de esta Sala que para la imputación de la responsabilidad , cualquiera que sea el criterio que se utilice (subjetivo u objetivo), es requisito indispensable la determinación del nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño (S. 11 febrero 1998 ), el cual ha de basarse en una certeza probatoria que no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivación de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba (Sentencias 17 diciembre 1988, 2 abril 1998 ). Es preciso la existencia de una prueba terminante (Sentencias 3 noviembre 1993 y 31 julio 1999 ), sin que sean suficientes meras conjeturas , deducciones o probabilidades (Sentencias 4 julio 1998, 6 febrero y 31 julio 1999 ). El "como y el porqué" del accidente constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso (Sentencias 17 diciembre 1988 , 27 octubre 1990, 13 febrero y 3 noviembre 1993 ). La prueba del nexo causal, requisito al que no alcanza la presunción ínsita en la doctrina denominada de la inversión de la carga de la prueba, incumbe al actor, el cual debe acreditar la realidad del hecho imputable al demandado del que se hace surgir la obligación de reparar el daño causado (Sentencias 14 de febrero 1994, y 14 febrero 1985, 11 febrero 1986, 4 febrero y 4 junio 1987, 17 diciembre 1988 , entre otras)".

De esta manera, como también ponen de manifiesto las Sentencias de 16 de octubre de 1989, 17 de marzo y 8 de noviembre de 1990, 10 de marzo de 1993, 28 de abril y 3 de mayo de 1997 y 15 de abril de 1999, entre otras múltiples en igual sentido , se ha venido atenuando el fundamental elemento de la culpa a través de diversos mecanismos como la inversión de la carga de la prueba o la acentuación de la diligencia exigible. Así, es patente que quien crea un riesgo debe responder de sus consecuencias, tanto más cuando ese riesgo es propio de una actividad empresarial generadora de un beneficio económico para quien crea el riesgo o peligro para terceros y por ello vienen obligadas las empresas a usar de esos avances tecnológicos no sólo en el empleo de las máquinas y útiles que promueven la adquisición de riqueza y bienestar social , sino en hacerlo con las máximas medidas de seguridad y protección que garanticen la falta de peligrosidad, bien por el enorme riesgo que supone su uso o explotación o la simple tenencia de los enseres, artefactos o industrias, unas veces por su carácter lucrativo, y otras por su simple disfrute u ostentación.

No obstante, conviene insistir con la ST.S. de 14 de junio de 2001 que "no se ha perdido nunca en la doctrina jurisprudencial el matiz subjetivista de la culpa, a pesar de que por algún sector de la doctrina científica , se ha querido llegar a desprenderse del mismo, e imponer la responsabilidad por riesgo con carácter objetivo; en este orden de cosas, lo que se ha sancionado por la doctrina jurisprudencial es la inversión de la carga de la prueba, correspondiendo al demandado acreditar que ha obrado con el cuidado debido". En definitiva, se precisa la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo, y esta necesidad de una cumplida justificación no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivización de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba , aplicables en la interpretación del art. 1902 . En palabras de la STS de 6 de noviembre de 2001 "no basta la causalidad física, sino que es preciso que conste una acción u omisión atribuible al que se pretende responsable (o por quién se debe responder) determinante, -en exclusiva, o en unión de otras causas; con certeza, o en un juicio de probabilidad cualificada, según las circunstancias concurrentes (entre ellas la entidad del riesgo)-, del resultado dañoso producido.".

SEGUNDO.- Aplicando la doctrina expuesta al caso debatido del material probatorio que obra en autos resultan demostrados , a juicio de la Sala, todos los hechos normalmente constitutivos de la demanda origen de las presentes actuaciones , ya que existe prueba suficiente, como mínimo para establecer un juicio de probabilidad cualificada, de los hechos básicos de la existencia del daño, modo de producirse este y relación de causalidad entre la conducta de la empresa demandada y el daño causado en la persona de la recurrente.

Así se infiere de los siguientes hechos:

La realidad del siniestro y que éste se produjo en las instalaciones de la mercantil demandada se desprende, no sólo de las declaraciones de la testigo doña Elsa, sino también de los documentos números 17 y 18, correspondiendo el primero a un parte de declaración de siniestro de la entidad aseguradora banco vitalicio , que son los que suministra la propia mercantil demandada, Parques Reunidos, SA, en caso de accidente, llevando fecha del día siguiente al siniestro, en cuanto al documentos números 18, es una hoja de reclamaciones en el que también figura el sello de la mercantil, emitido en la misma fecha del accidente, el 13 de agosto de 2003 , todo ello en relación con los informes médicos también de esa última fecha emitidos por la clínica Virgen del Socorro y por el Hospital San Jaime de Torrevieja, en los que ya se aprecia la existencia de contusión lumbar con limitación funcional de la pierna derecha y lumbalgia postraumática , lesiones que coinciden con la forma de producirse el siniestro según declaración de la perjudicada, que afirma que al ralentizarse la bajada por el tobogán intentó ayudarse en el descenso y en ese momento oyó un grito y vio que un adulto bajaba por su mismo tobogán, momento en que intentó ladearse para evitar un golpe más directo, sin poder evitarlo, siendo golpeada lateralmente. Además, en la contestación a la demanda se reconoce que la actora doña Victoria, se encontraba el día de los hechos en el parque de su propiedad.

En cuanto a la causa del siniestro, consideramos que se encuentra en el descuido de la monitora que daba la salida en la parte superior del tobogán. Efectivamente , según reconoció el representante legal de la codemandada, la forma de uso de esa atracción consiste en que hasta que un usuario no llega al final no se permite al otro lanzarse por el mismo tobogán, siendo el monitor que se encuentra abajo el que indica al de arriba que el tobogán está despejado y ya puede permitir que se lance el siguiente. En estas circunstancias, nos dice la testigo Elsa , que se lanzó antes que Victoria , que venía detrás de ella y después se sorprendió al comprobar que en vez de aparecer ésta , salió un extranjero grande y rubio que pedía excusas a aquélla, y que el monitor le dijo que parecía que su compañera se equivocó con las señales, dando equivocadamente salida al tobogán por el que bajaba Victoria, en vez de al otro paralelo. Esta versión es perfectamente creíble y lógica , ya que es imposible una colisión en el interior del tobogán si se respetan las normas de lanzamiento de cada usuario, puesto que hasta que no lo desocupa el que viene utilizándolo no puede lanzarse el siguiente, luego necesariamente hubo un error por parte de los monitores, ya que como afirmó la testigo Marisol, monitora situada en la parte Superior , no recuerda que en esa fecha alguien se lanzase sin su autorización.

Por tanto, probada suficientemente la existencia de las lesiones y que se debieron a al negligente desempeño de sus funciones por parte de los empleados de la demandada, el resultado dañoso producido es imputable a dicha mercantil, art. 1903 del código civil, pues una empresa como la apelada dedicada a esa actividad de ocio, ha de elegir adecuadamente a sus empleados y cerciorase de que ejecuten sus funciones con la diligencia y previsión adecuadas, procurando que en su realización no acontezcan eventos o daños como los producidos. Por todo ello, procede la estimación en este particular del recurso y la revocación de la Sentencia apelada.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la indemnización solicitada aplicaremos valores medios aproximados a los del baremo del automóvil , sin necesidad de ajustarnos estrictamente al no ser vinculante.

Teniendo en cuenta la declaración del perito doctor Rodrigo, especialista en traumatología y cirugía ortopédica, que hizo el seguimiento hasta el alta, sí que existió fractura, lo que ocurre es que era una minifractura de difícil visión al principio y que con el tiempo se ve mejor, por lo que era fácil no advertirla en urgencias , requiriéndose mucha experiencia para verla bien, añadiendo que las lesiones de la actora se pueden perfectamente ocasionar por un golpe como el sufrido por la demandante en el tobogán. También del perito de la contraparte afirma que es posible que los facultativos no vieran la fractura en la fecha de siniestro, aunque es difícil, y que una lumbociatalgia puede producirse por un traumatismo fuerte. Y no le cabe duda a la Sala, de que dada la velocidad por la que se desciende por esos toboganes, un impacto lateral contra alguien que ya se encuentra en su interior puede ser lo suficientemente fuerte como para producir aquella lesión. Igualmente, ya en los partes iniciales se aprecia esa contusión lumbar y la limitación funcional de la pierna derecha , por lo que aceptamos que como consecuencia del accidente la demandante sufre la lumbociatalgia que como secuela se describe en aquel informe.

Por el contrario , no está suficientemente demostrado que a consecuencia del siniestro padezca la demandante la artrosis postraumática que el perito incluye en su dictamen, pues nada de ello se refleja en los primeros partes, tampoco en los emitidos por el propio Don Rodrigo, en los que sólo se refiere a fractura y lumbalgia postraumática, ni existen informes radiológicos o de resonancias magnéticas que confirmen suficientemente tal diagnóstico , sin olvidar, que el perito de la contraparte afirma que es un proceso degenerativo que no pudo advertirse en tan poco tiempo.

En cuanto al tiempo de curación, consideramos que debe estarse al tiempo medio de este tipo de lesiones, que está entre tres y cuatro meses, de los que impeditivos suelen ser dos tercios, tal como afirmó el perito de la codemandada , por lo que , en este caso, aceptamos 120 días de incapacidad de los cuales 80 son impeditivos. Tiempo más que suficiente para la consolidación de lo que ya pasaría a ser secuela. Correspondiendo prudencialmente por estos conceptos la cantidad de 5500 ?.

En cuanto a la secuela consistente en lumbociatalgia, consideramos adecuada una indemnización de 4500 ?.

Cantidades a las que se añaden los 45 ? correspondiente a la ortesis lumbosacra que debió adquirir la demandante por prescripción facultativa.

Finalmente el carácter constitutivo, por razón de la clase de acción ejercitada, de esta clase de Sentencias, impone la condena al pago de los intereses desde la condena.

CUARTO.- Por lo que se refiere al particular del recurso por el que se impugna la condena a la demandante de las costas causadas por la inicial codemandada Banco Vitalicio de España, el desistimiento en la vigente L.E.C. viene planteando serios problemas de interpretación, aunque consideramos que si el demandado acepta que el proceso termine por desistimiento, pero no acepta las consecuencias legalmente previstas para este caso , interesando la imposición de costas para el demandante , el supuesto tampoco encaja en el instituto del desistimiento bilateral, previsto por el legislador , y no es factible la aplicación del art. 396 . En tal caso, se da el vacío legal por no haber previsto el legislador las consecuencias en materia de costas, lo que reconduce la decisión a la discrecionalidad del juez al amparo del art. 20.3 in fine, quien deberá resolver la cuestión en función de las circunstancias de cada caso atendiendo a los principios tradicionales trazados por la jurisprudencia en materia de costas (causalidad- imputabilidad, lealtad , temeridad, buena o mala fe procesal).

En definitiva, ante la oposición del demandado que a falta de otro interés jurídico normalmente va a estar causada por la petición de imposición de costas, ha de estarse a lo dispuesto en el último párrafo del citado precepto y estimar que en estos supuestos el juez puede valorar las circunstancias concurrentes para decidir la imposición o no de las costas procesales. Y así, sin que sea necesario considerar que el desistimiento ha sido consentido, cabe la no imposición de costas sobre la base de las circunstancias concurrentes.

Aplicando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, podemos comprobar que, en definitiva, lo que en realidad vino a hacer la aseguradora fue aceptar el desistimiento pero condicionado a la imposición de costas , interesando la continuación del procedimiento por ese solo motivo, por lo que es un supuesto que conforme a lo razonado queda fuera del art. 396 de la LEC .

Partiendo de esta situación, consideramos que no existió temeridad o mala fe alguna en la demanda interpuesta por la actora contra la aseguradora Banco Vitalicio, ya que la propia mercantil demandada facilitó a la actora un parte de siniestro correspondiente a dicha compañía aseguradora, con quien tenía una póliza de aseguramiento, aunque no cubría eventos como el que nos ocupa. Por otra parte, al interponer la reclamación extrajudicial frente a la demandada , solicitó la demandante que diera parte a su compañía de seguros, Seguros Vitalicio, limitándose la demandada a remitirle a la correduría de seguros la cual, a su vez, contestó diciendo que no consideraban que existiese culpa y que por ese motivo no procedían a cursar parte a la compañía aseguradora, sin que nada se dijese sobre la cobertura del seguro. En esta situación, era razonable presentar la demanda contra la que aparentemente era la aseguradora de la mercantil demandada. En consecuencia procede estimar también en este particular el recurso y absolver a la demandante de la condena en las costas causadas por la aseguradora en la instancia.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley procesal, estimado parcialmente el recurso y con ello también parcialmente la demanda, cada parte pagará las costas por ella causadas y las comunes por mitad en ambas instancias.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación , en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Victoria, contra la Sentencia del juzgado de Primera Instancia número 2 de Torrevieja, de fecha 3 de noviembre 2005, que revocamos y, en su lugar, con estimación parcial de la demanda interpuesta por aquélla contra la mercantil Parques Reunidos, SA. condenamos a ésta última a que pague a la demandante la cantidad 10.045? , más los intereses procesales de dicha suma desde la fecha de esta Sentencia y hasta su completo pago. Sin especial pronunciamiento en costas en ambas instancias.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución , que es firme, no cabe recurso alguno en esta vía jurisdiccional.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.