Sentencia Civil Nº 474/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 293/2010 de 28 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00474/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7002593 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 293 /2010

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 441 /2008

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de ALCORCON

De: Natividad

Procurador: JOSE CARLOS CABALLERO BALLESTEROS

Contra: Jacobo

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a veintiocho de junio de dos mil diez.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 441/08 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Alcorcón, entre partes:

De una, como apelante-demandante Doña Natividad representada por el Procurador Don José Carlos Caballero Ballesteros.

De la otra, como apelado-demandado Don Jacobo .

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 15 de mayo de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Alcorcón se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : QUE ESTIMANDO EN PARTE LA DEMANDA interpuesta por Jacobo , representado por la Procuradora Doña Patricia Oliva Álvarez, contra Natividad , representada por el Procurador Don José Carlos Caballero Ballesteros,

DECLARO EL DIVORCIO de Jacobo y Natividad , con todos los efectos inherentes a dicha declaración, y en especial los siguientes:

a) Dejar revocados los consentimientos y poderes que las partes hubieran podido acordar.

b) Se disuelve la sociedad legal de gananciales.

c) La patria potestad de los hijos menores de edad de las partes, Javier y Cristina, será compartida, concediéndose a Natividad la guarda y custodia.

d) En materia de régimen de visitas de Javier y Cristina, a falta de acuerdo, Jacobo podrá tener en su compañía a sus hijos los fines de semana alternos, desde las 10¿00 horas del sábado hasta las 20¿00 horas del domingo; la mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa, y quince días en vacaciones de verano, eligiendo el período Jacobo los años pares y Natividad los impares, debiendo recoger Jacobo a sus hijos del domicilio familiar y reintegrarlos al mismo.

e) El uso de la vivienda conyugal, sita en calle DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 , de Alcorcón ( Madrid) se atribuye a Natividad .

f) Se establece una pensión de alimentos para los menores Javier y Cristina de 600 euros mensuales. Esa cantidad debe abonarla Jacobo a Natividad por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, con efectos del día de la fecha. Y se actualizará a partir del día 1 de enero del año siguiente a la fecha de la presente resolución en la cuantía que experimente el I.P.C. publicado por el I.N.E., u organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios serán satisfechos por mitad.

g) Jacobo deberá hacer frente al pago de los préstamos personal e hipotecario hasta la extinción de los mismos.

h) Se concede a Natividad una pensión compensatoria de 200 euros mensuales por el período de un año. Esa cantidad debe abonarla Jacobo a Natividad por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, con efectos del día de la fecha.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Natividad , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Don Jacobo escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 24 de junio de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la sentencia apelada en la forma que se indica y alega que no debe fijarse ningún límite y pide se establezcan 400 euros al mes y recuerda que el préstamo personal ha finalizado el 30 de junio por lo que no ha de abonar 360,84 euros y préstamo de hipoteca finaliza el 30 de diciembre de 2011 y estima más ajustado a derecho fijar 700 euros al mes de pensión de alimentos y recuerda que no ella no tiene ingresos.destacando que el disfruta de una holgada situación económica y sus retribuciones han servido para que la familia mantuviera un buen nivel de vida.

Por su parte D. Jacobo pide que se confirme la sentencia y alega que es militar en la reserva percibiendo 1215,20 euros y trabaja como autónomo en el transporte por carretera percibiendo al trimestre 6516,39 euros suponiendo los gastos un déficit mensual de 3682 euros y destaca que por la crisis el trabajo ha disminuido destacando el gasto de academia de Javier de 50 euros al mes y por la hija se abona por el colegio un importe de 60 euros y recuerda que se hace carga de todas las cargas familiares y además ha de vivir fuera del domicilio familiar concluyendo que la apelante es joven y de buena salud .

SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada los alimentos de los hijos comunes de 15 y 10 años de edad al haber nacido el 2 de mayo de 1995 y 22 de junio de 2000.

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos la Sala estima que la sentencia no infringe aquellos parámetros de equilibrio y proporcionalidad por defecto si pensamos en los ingresos del progenitor, las cargas que el mismo afronta y las necesidades de los hijos comunes.

La prueba practicada en las actuaciones pone de manifiesto que si bien los ingresos del interesado son cuantiosos y permitieron en su día atender todas las necesidades de la familia las necesidades de los menores al margen de los gastos propios y habituales de los niños de su edad presentan un nivel y cuantificación debidamente cubiertos con la asignación establecida.

En efecto la ahora recurrente compareció en el acto de la vista oral y señaló que solo tenía visa y que estaba anulada, significando también la tarjeta de el Corte Inglés,explicando que cuando el esposo se fue de casa, el anuló la visa y después la dió otra vez de alta; y significa que los gastos escolares ascienden a 250 euros.

Destaca que de la hipoteca Maxi pagan unos 500 euros y señala que hay un préstamo de una reforma que se hizo en casa y que son unos 200 y pico euros, que finaliza ya; y significa que se deben 6 meses del colegio.

La interesada manifiesta que en casa solo ha ingresado el dinero de su marido a excepción de aquel trabajo por el que se le pregunta y explica que el préstamo personal acaba en julio y el de la hipoteca en el año 2011.

En el mismo trámite judicial el ahora apelado refiere que cobra una pensión como ex guardia real y relata que también es transportista, con un camión al que le saca un rendimiento.

Contesta a nuevas preguntas que gana 1.300 euros al mes del Ministerio de Defensa y de Transportes Ochoa, depende del trabajo, unos 4.200 euros o 3.200 euros, de facturación hace una media de 3. 400 euros al mes.

Declara que está acogido al sistema objetivo de módulos.

Señala que le han reducido la tarifa y que va todo en función del reparto que le hacen concluyendo que paga 350 euros al mes de alquiler.

Refiere que paga de colegio 65 euros por cada niño, que paga su visa, otra tarjeta y la visa de ella y significa que el ahora vive de las tarjetas de crédito y que coge de la recaudación de Transportes 10 euros al día que es con lo que hace la comida.

En cuanto a la remuneración del apelado, en efecto, se acredita una pensión de clases pasivas 1299,91 euros y en cuanto a los ingresos que se obtienen por la actividad del transporte se acreditan en una anualidad 38274,52 euros y en la siguiente del año 2008 51622,51 euros y en el mes de enero del año 2009 3958,16 euros debiendo tener presente también los gastos que tal actividad comporta apareciendo documentados gastos de gasoil de 468 euros, 421 euros, carburante.

La madre carece de ingresos y los gastos escolares son los indicados debiendo tener en cuenta que el ahora apelado ha de cubrir sus necesidades de alojamiento fuera del hogar familiar .

Valorando en su conjunto cuanto se acaba de exponer la Sala estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la cuantía establecida , por lo que procede confirmar la sentencia recurrida y desestimar este motivo de apelación.

TERCERO.- Y se cuestiona la pensión compensatoria de la esposa instando su incremento y cuestionando el límite temporal.

De la interpretación del párrafo primero del art. 97 del Código Civil se deduce el sentido de que la pensión compensatoria está encaminada a conservar por parte del cónyuge más desfavorecido, el nivel de vida del que éste gozaba durante el matrimonio. No se trata de una pensión alimenticia en sentido estricto; sin embargo, de alguna manera se aproxima a los alimentos, ya que los criterios de determinación que se ofrecen al Juez se basan en no pequeña medida, en circunstancias que se refieren a las necesidades de uno y otro cónyuge.

De esta forma el cónyuge que tiene derecho a pensión ha de estar desfavorecido al ser su posición posterior al matrimonio considerablemente inferior a la que gozaba durante el mismo, siendo razonable que se reciba pensión por quien la necesite y mientras se necesite, siendo cierto que en los preceptos del código civil no se impone la obligación de intentar mejorar la fortuna a través del trabajo o del acceso a una superior cualificación, si bien no parece inferirse de la regulación legal, máxime tras la reforma operada en el citado artículo, una especie de derecho adquirido a mantener la posición económica que se obtuvo con el matrimonio, a costa del otro cónyuge. En la práctica, ello puede suponer, una cuasijubilación a temprana edad, al tener resuelto el problema económico con carácter permanente el cónyuge que recibe la pensión.

Dicho lo cual, no puede dejar de valorarse la situación económica que se acaba de exponer siendo de destacar que la interesada - quien contrajo matrimonio en el año 1990 y es madre de los dos hijos comunes -carece de ingresos de clase alguna por cuanto durante todo este tiempo se ha dedicado al cuidado de la familia y del hogar conyugal.

Siendo esto así, la pertinencia de la pensión compensatoria es inexcusable debiendo tener presente que su falta de dedicación laboral fuera del hogar familiar impide en este momento fijar una limitación temporal con carácter previo a dicha pensión compensatoria, dada la ausencia de recursos y actividad de trabajo, y todo ello sin perjuicio de la aplicación en su caso de los arts. 100 y 101 del CC .., si se dan las condiciones para ello por lo que procede suprimir el límite temporal establecido en la sentencia .

En lo que se refiere a la cuantía de la pensión, los datos económicos que se acaban de exponer y teniendo en cuenta que el crédito personal cifrado en torno a los 360 euros al mes ya no supone carga alguno por cuanto su vencimiento se produjo en julio del año pasado, determinan la pertinencia de aquel incremento debiendo fijar el importe en 400 euros al mes que en razón al dato señalado habrá de tener vigencia desde la fecha de la presente resolución, dado el vencimiento del préstamo ya verificado, cantidad ésta que se abonará en la forma prevista en la sentencia apelada, y que se actualizará conforme a lo establecido en la sentencia apelada respecto de la pensión de alimentos operando la primera actualización el 1 de enero de 2011 .

Se revoca en este sentido la sentencia apelada y se estima el recurso planteado en la forma indicada.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Doña Natividad contra la Sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Alcorcón , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 441/08, entre dicha litigante y Don Jacobo , debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de fijar una pensión compensatoria de 400 euros al mes, pronunciamiento éste que habrá de tener vigencia desde la fecha de la presente resolución, y cantidad ésta que se abonará en la forma prevista en la sentencia apelada, y que se actualizará conforme a lo establecido en la sentencia apelada respecto de la pensión de alimentos operando la primera actualización el 1 de enero de 2011 .

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado ante esta misma Sala en el término de 5 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.