Sentencia Civil Nº 474/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 225/2010 de 29 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NÚMERO UNO DE FUENGIROLA

JUICIO DE DIVORCIO N.º 34/09

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 225/10

SENTENCIA N.º 474/10.

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

Magistrados:

D. JOSÉ JAVIER DÍEZ NÚÑEZ

D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

En la ciudad de Málaga a veintinueve de septiembre de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de DIVORCIO N.º 34/09 , procedentes del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER número UNO de FUENGIROLA, sobre DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO CONYUGAL, seguidos a instancia de D.ª Covadonga , representada en el recurso por la Procuradora D.ª Francisca Valderrama González y defendida por el Letrado D. Teodoro Sánchez González, contra D. Héctor , que formuló reconvención,, representado en el recurso por el Procurador D. Adolfo Márquez Barra y defendido por la Letrada D.ª Ana M.ª Portillo Martínez, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado-reconviniente contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Violencia Sobre la Mujer número Uno de Fuengirola dictó Sentencia de fecha 13 de noviembre de 2009 en el Juicio de Divorcio N.º 34/09, del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: " Que estimando parcialmente la demanda de divorcio rectora del presente procedimiento de Divorcio Contencioso y desestimando la demanda reconvencional. en el proceso entre Dña. Covadonga y D. Héctor , debo acordar y acuerdo:

1º.- La disolución del matrimonio por divorcio de los expresados con todos los efectos legales.

2º.-Las siguientes medidas respecto de los hijos menores, y las cargas del matrimonio:

-Patria Potestad sobre las dos hijas menores: será de titularidad conjunta de ambos progenitores, a los que corresponderá de común acuerdo adoptar las decisiones que integran esta potestad y en caso de discrepancia decidirá la autoridad judicial.

-Guardia y custodia: atribuye la guarda y custodia de la hija Margarita a su padre con la que convivirá en el domicilio de éste. Se atribuye la guarda y custodia de la hija Sagrario a su madre, con la que continuará conviviendo en el domicilio que fue el familiar.

-Uso y disfrute del domicilio familiar: La atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar corresponde a la hija menor Sagrario y a su madre Dña. Covadonga , y deberá esta parte sufragar los suministros de la vivienda.

-Régimen de visitas, estancias y comunicaciones de cada progenitor respecto del hijo que no está bajo su guarda y custodia: Se establecerá un régimen de visitas que se avengan con las conclusiones del informe pericial, y así el régimen de visitas para que progenitores puedan respectivamente disfrutar de la compañía de sus hijas, se fija a favor del padre y en relación con su hija Sagrario fines de semana alternos desde las 20.00 horas del viernes hasta las 20.00 horas del domingo, asimismo y respecto de su madre se fija en relación a Margarita fines de semana alternos desde las 20.00 horas del viernes hasta las 20.00 horas del domingo, debiendo ser recogidas y reintegradas las menores a través de un familiar por vía materna. Este régimen permite que ambas hermanas bien en el domicilio de su madre o el de su padre, estén todos los fines de semana juntas. Asimismo la tarde de los miércoles el padre podrá estar en compañía de su hija Sagrario de 17.00 a 20.00 horas, y la tarde de los jueves la madre estará en compañía de su hija Margarita de 17.00 a 20.00 horas. Las hijas podrán comunicar telefónicamente con el progenitor no custodio por la tarde-noche de 20.00 a 21.00 horas.

- Las vacaciones de Navidad del año 2009, los días 24 y 25 de diciembre y los días 31 de diciembre y 1 de enero, los padres podrán tener a sus dos hijas juntas, correspondiéndole elegir fechas a la madre los años impares v al padre los pares. Este régimen se fija en las próximas navidades, siendo que las venideras, y el resto de las fiestas en la seguridad de que la terapia familiar resuelva el conflicto en que se desenvuelven las relaciones familiares, el régimen para las vacaciones será el siguiente:

Las vacaciones de Navidad. Semana Santa. Semana Blanca y Verano, se partirán en períodos vacacionales iguales correspondiéndole elegir período a falta de acuerdo la madre los años impares y a! padre los pares. Los períodos serán respectivamente desde e! 23 de diciembre hasta el 30 de diciembre y desde el 31 de diciembre al 6 de enero. Desde el Viernes de Dolores hasta el Miércoles Santo y desde esa fecha al Domingo de Resurrección, desde el último viernes lectivo hasta el miércoles, y desde esa lecha al domingo antes de la reanudación de las clases en semana blanca» y desde el inicio de las vacaciones escolares y el mes de julio y el mes de agosto hasta el inicio del curso escolar.

Padre y madre durante el tiempo que disfruten de la compañía de las hijas, deberán abstenerse de realizar comentarios o acciones que supongan demérito del otro progenitor.

-Pensión de alimentos: Los progenitores sufragarán los gastos de alimentos y manutención de cada uno de sus hijas que con ellos conviven, sin perjuicio de que los gastos extraordinarios de las menores, considerándose por tales los médicos no cubiertos por la seguridad social, así como los de material escolar y asimilados, deban ser soportados por ambos cónyuges por mitad.

-Cargas del matrimonio: Respecto de las cargas del matrimonio, se considera ajustado a las circunstancias puestas de manifiesto en el procedimiento, que el demandado Sr. Héctor se haga cargo de las cargas familiares, consistentes en el pago de la hipoteca y del préstamo familiar, y las cuotas de comunidad de la vivienda familiar hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales.

-Pensión compensatoria: Se fija como pensión compensatoria a favor de la esposa Dña. Covadonga la suma de 300 euros mensuales durante dos años, a cargo del esposo D. Héctor , el cual deberá ingresar dicha suma dentro de los cinco primeros días del mes, en la cuenta corriente que designe la Sra. Covadonga .

-Terapia familiar: En la procuración de que se cumpla e! régimen de visitas y sean retomadas por ambos menores las relaciones paterno-filiales con normalidad, el grupo familiar deberá someterse a la terapia que se fije a tal fin por el guipo de tratamiento familiar de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Fuengirola. Dicho equipo deberá elaborar informes mensuales sobre el seguimiento y resultados de dichas terapias, y ello a los efectos oportunos. Líbrese oficio a tal fin.

3º.- No imponer las costas a ninguna de las partes. "

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado- reconviniente, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 29 de septiembre de 2010, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora de la presente litis, la actora, D.ª Covadonga , ejercitaba, además de pretensión de divorcio respecto de su marido D. Héctor , pretensión dirigida a obtener la fijación de las oportunas medidas personales y patrimoniales a que se refiere el artículo 91 del Código Civil , y concretamente suplicaba la atribución de la guarda y custodia de las dos hijas menores habidas de la unión nupcial, el uso y disfrute del que fuera domicilio familiar, la fijación en favor de las niñas y a cargo del padre de una pensión alimenticia en cuantía de 200 euros mensuales para cada hija, así como la obligación del padre de abonar la mitad de los gastos de índole extraordinaria que generen las menores y los gastos de colegio. Igualmente suplicaba la fijación a su favor, y con cargo al esposo, de una pensión compensatoria en cuantía de 400 euros al mes, así como que el esposo se hiciera cargo de la amortización de un préstamo personal si continuaba con la explotación del negocio familiar de papelería, asumiendo, ambos por mitad, el pago de los impuestos y gastos de amortización de hipoteca que gravan los bienes comunes, así como los recibos de comunidad; y si no se fijaba pensión compensatoria en su favor, alternativamente, solicitaba que el esposo abonarse los recibos de hipoteca y préstamo personal si continúa con la explotación del negocio de papelería, así como los impuestos y tasas sobre bienes comunes y gastos de comunidad, y, como otra opción posible, que se atribuya a la esposa la explotación del negocio de papelería, en cuyo caso ella se haría responsable de todas aquellas cargas. Por último, que no se fijase en favor del padre el correspondiente régimen de visitas, ya que manipula a las hijas en contra de la madre. El demandado, que formuló reconvención, mostró su conformidad con la pretensión de divorcio, y como medidas pidió la atribución de la guarda y custodia de las menores hijas bajo la patria potestad compartida, la atribución del uso del domicilio familiar; que se fijara a cargo de la madre y en favor de las menores una pensión alimenticia de 200 euros para cada una de ellas y el correspondiente régimen de visitas a favor de la madre (fines de semana alternos, desde las 18 horas del viernes a 20 horas del domingo y mitad de vacaciones escolares, eligiendo período el padre los años impares y la madre los padres), siendo improcedente la fijación de pensión compensatoria en favor de alguno de los esposos, al no concurrir en ninguno de ellos situación de desequilibrio económico. Tramitado el procedimiento y practicadas las pruebas oportunas, por la juzgadora a quo , en fecha 13 noviembre 2009, se dictó Sentencia cuyo Fallo, además de declarar legalmente disuelto por divorcio el matrimonio que en su día contrajeran ambos litigantes, atribuye la guarda y custodia de la hija Margarita al padre, disponiendo que conviva la niña con él mismo en el domicilio en que residen, y de Sagrario a la madre, a la que atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar, y todo ello bajo la patria potestad sobre las menores compartida por ambos progenitores, disponiendo que la madre sufrague los gastos de suministros de la vivienda familiar. Fija el correspondiente régimen de visitas en favor de cada progenitor en relación con la hija cuya guarda no ostenta. En relación con los alimentos de las menores, la juzgadora a quo dispone que cada progenitor asuma los de la hija cuya guarda tiene asignada, si bien los gastos extraordinarios de las menores deberán ser sufragados por ambos progenitores por mitad. Con respecto a las cargas del matrimonio, dispone la juzgadora de instancia que sean asumidas por el esposo (hipoteca, préstamo familiar y cuotas de comunidad de la vivienda familiar) hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales; y por último, acuerda fijar a cargo del esposo y en favor de la señora Covadonga una pensión compensatoria en cuantía de 300 euros al mes, con las correspondientes bases de actualización y forma de pago, y con duración temporal de dos años, así como que el grupo familiar se someta a terapia, que será llevada a cabo por el Grupo de Tratamiento Familiar de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Fuengirola, y todo ello sin especial imposición de costas. Frente a esta sentencia se ha alzado en apelación el demandado-reconviniente, D. Héctor , a través de su representación procesal.

SEGUNDO .- Como primer motivo de apelación, argumenta el recurrente que la Sentencia apelada ha incurrido en infracción de garantías procesales o bien de normas procesales, con vulneración de los principios de tutela efectiva, inmediación y contradicción, que le han generado indefensión, y ello, en primer lugar, por cuanto que la juzgadora a quo no ha consentido que la parte recurrente conociese el contenido de la exploración judicial practicada a sus menores hijas, ni antes ni durante el juicio oral, y pese a que pidió conocer su contenido ello le fue denegado por la juzgadora a quo , lo que fue oportunamente protestado en el juicio oral, con lo cual entiende conculcado el contenido del artículo 140 de la LEC en cuanto a la información sobre las actuaciones judiciales, más cuando no hay Auto alguno que acordara el carácter reservado de dicha prueba, que a buen seguro adolece de nulidad por la parcialidad y mediatización sobre la menor Sagrario por parte de la juzgadora a quo . Los artículos 6_0249art>225 y siguientes de la LEC , en relación con los artículos 238 y siguientes de la LOPJ permiten a Jueces y Tribunales declarar la nulidad de aquellas actuaciones procesales en las que se haya conculcado alguna norma procesal o los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que de ello se haya derivado efectiva indefensión para la parte que la solicita, siendo así que, en el supuesto examinado, la parte hoy recurrente no ha sufrido ningún tipo de indefensión por el hecho de no haber conocido el contenido de la exploración de sus menores hijas, ni antes ni durante el juicio oral, pues basta una somera lectura de la resolución recurrida para colegir como la decisión de la juzgadora a quo , en orden a la atribución de la guarda de las menores, no se basa en el contenido de dicha exploración, que, por demás, no es propiamente un medio de prueba, sino fundamentalmente en las pruebas periciales practicadas. Pero es que, además de ello, los artículos 156 y 770.4º de la LEC establecen la audiencia de los hijos, por parte de los jueces, antes de tomar decisiones que les afecten, siempre si tuvieren más de 12 años o aún menores pero con suficiente juicio, y ello no propiamente como un medio de prueba, sino como una audiencia reservada del juzgador, siendo buena prueba que cuando el artículo 299 de la LEC enumera los medios de prueba de que pueden valerse las partes en juicio no enumera la audiencia judicial de menores antes de adoptar decisiones que les afecten, sin duda porque no constituye medio de prueba alguno propiamente dicho , quedando su interés perfectamente tutelado con la presencia del Ministerio Fiscal, no resultando de aplicación, propiamente, el contenido de los artículos 138 y 140 de la LEC sobre publicidad y derecho de información a las actuaciones procesales, más cuando en supuestos como el que nos ocupa, de probada conflictividad entre las partes litigantes, la puesta en conocimiento de las partes del contenido de la exploración judicial de los menores podría quebrar la necesaria tutela que el interés preferente de los menores exige. Nos encontramos ante un procedimiento matrimonial afectado de una grave conflictividad entre las partes, cuyo objeto indiscutiblemente, exigía tomar decisiones que afectaban al interés familiar de las dos hijas menores habidas por los litigantes, por lo que ambas menores, incluso antes de que finalizara el plazo para contestar a la demanda, fueron oídas por la juzgadora a quo , en presencia del Ministerio Fiscal, y ello con el fin de hacer efectivo el derecho que el artículo nueve de la LO 1/96, de 15 enero , de Protección Jurídica del Menor, reconoce a menores que están afectos a cualquier procedimiento judicial cuya decisión puede afectar a su esfera personal, familiar o social, derecho éste que una vez satisfecho no pasa por la necesidad de revelar a las partes el contenido de la exploración judicial, pues en un supuesto como el que nos ocupa, en que, dado el alto grado de conflictividad interparental, ello no supondría sino un posible perjuicio para las menores, en la medida en que, vulnerándose su indudable derecho a la intimidad, se produciría una quiebra en la tutela de su preferente interés, que está por encima de los deseos, conveniencias o caprichos de sus progenitores. Esta sala no aprecia en la diligencia de exploración judicial, en la que estuvo presente el Ministerio Público, en defensa absoluta de los intereses de los menores, atisbo alguno de parcialidad o mediatización judicial por parte de la juzgadora, y, en todo caso, si la parte hoy recurrente entiende que adolecía la juez de instancia de la imparcialidad necesaria para enjuiciar el presente procedimiento, debió hacer uso de los correspondientes mecanismos legales, no pudiendo ahora pretender una nulidad procesal en base a una supuesta falta de imparcialidad de la juzgadora de instancia, sin haber realizado una previa utilización de tales mecanismos, en los que, probada por la hoy recurrente esa alegada falta de imparcialidad, la juzgadora habría quedado en ese caso apartada del conocimiento del asunto. No puede, además, olvidar la parte recurrente que la Sentencia se apoya en el resultado de todas las pruebas existentes en los autos, fundamentalmente en las periciales, y que finalmente accedió al contenido de la exploración. Por otra parte, tampoco puede ampararse la pretensión de nulidad en una supuesta conculcación del artículo 145 de la LEC , referido a la fe pública judicial, habida cuenta que el Secretario Judicial ha dado fe de todas y cada una de las actuaciones procesales que se han practicado en el presente procedimiento. Los soportes audiovisuales en que está grabado el acto del juicio oral, visionados por esta Sala, lo han sido en forma correcta, siendo perfectamente visibles y audibles, correctos y completos, habiendo podido la Sala visionar absolutamente tal acto procesal trascendental en su integridad, por lo que ello impide declarar la nulidad pretendida por el recurrente. Por último, el acto del juicio se celebró en 20 octubre 2009, extendiéndose el acta correspondiente, además de grabarse en el soporte correspondiente, y no fue sino en 22 octubre cuando la parte hoy recurrente pidió copia del CD, entregándose copia en 27 octubre 2009, como consta en el folio 321 de los autos. La sentencia se dictó en 13 noviembre 2009 , siendo emplazado en 3 de diciembre 2009 , en que le fue notificada la providencia de 30 noviembre 2009, la parte hoy recurrente, para interponer el recurso de apelación preparado contra la misma; y no es sino hasta el día 5 de enero 2010, es decir, dos meses y algo más desde que se hiciera entrega de la grabación del juicio oral, cuando viene a manifestar por medio de escrito que las grabaciones no son correctas, de lo que cabe concluir que, aún en el supuesto de que la grabación que le fue entregada adoleciera de algún defecto, lo que no está acreditado, es la propia desidia de la parte recurrente la que, en todo caso, le habría causado alguna dificultad a la hora de interponer recurso de apelación, no siendo admisible que haga recaer en dichas dificultades en los funcionarios judiciales, cuando tiempo tuvo la parte recurrente para comprobar su copia y no esperar a que quedarán pocos días para que finalizara el plazo de interposición del recurso de apelación a manifestar la existencia de defectos en su grabación, que ni constan, ni, en todo caso, constituyen vulneración de principio o garantía procesal alguna, ni, por ende, de las normas de la LEC reguladoras de las actuaciones procesales, no pudiendo alegar indefensión, conforme a reiterada doctrina de cita escusada por ser sobradamente conocida, aquella de las partes que por su falta de diligencia se haya colocado en tal situación. Por último, en cuanto a la pretensión de nulidad amparada en una supuesta violación del principio de igualdad entre las hijas, en la medida en que el domicilio familiar ha sido atribuido a una hija en detrimento de la otra, la cuestión, obviamente, no es de carácter procesal, sino atinente al fondo del asunto y la juzgadora a quo ha resuelto conforme al contenido del artículo 96 del Código Civil , siendo cuestión distinta el que a la recurrente no le guste la decisión adoptada o que la juzgadora a quo , al resolver, haya valorado ilógicamente las pruebas practicadas, lo cual, obviamente, no entraña violación de normativa procesal, sino que afecta al fondo del recurso, y, por tanto, dicha cuestión no puede amparar una nulidad procesal. En definitiva, no se han vulnerado ninguno de los principios, garantías procesales y normas de la ley de procedimiento expuestos por el apelante, el cual, además, en momento alguno ha sufrido indefensión, por lo que la nulidad pretendida ha de ser absolutamente rechazada.

TERCERO .- Resueltos en sentido desestimatorio los óbices de índole procesal que articulaba el recurrente y centrándonos ya pues en la materia propia del recurso de apelación, el primer pronunciamiento que recurre la parte apelante es aquel que acuerda atribuir la guarda y custodia de la menor de las dos hijas habidas en el matrimonio a la madre, entendiendo el recurrente que la guarda de esta menor, y no sólo de la mayor de las hijas, ha de serle atribuida ya que la exploración de la menor revela, indudablemente, que el deseo de la niña es vivir con su padre, discrepando el recurrente de las conclusiones alcanzadas por los profesionales en los informes periciales obrantes en los autos. Toda ruptura matrimonial, al implicar la cesación de la vida familiar, determina la imposibilidad de que los hijos habidos permanezcan bajo la guarda conjunta de ambos progenitores, debiendo encomendarse la guarda bien a uno de ellos, sin que tal atribución lleve consigo la incapacidad o insuficiencia del otro para realizar las labores educativas y cuidadoras de los menores, siendo simplemente la necesidad física de permanecer con uno de ellos, bien a ambos progenitores, en forma compartida, siempre que concurran las condiciones expresadas en el artículo 92 del Código Civil , que no es el caso de autos. El principio básico que rige en esta materia, así como en todas aquellas otras que afectan a menores, es el del favor minoris recogido en la Convención de Derechos del Niño de la ONU, en el artículo 39 de la CE y en diversos preceptos del Código Civil (92, 93, 94, 151, 154, 158 y 170 ). Quiere ello decir que deben apreciarse determinadas circunstancias que revelen cuál sea la forma de mejor protección del interés preferente del menor, que debe, sin duda, quedar perfectamente tutelado, conforme dispone el artículo 92 del Código Civil , y así habrá de ponderarse el ámbito más propicio para el menor, su situación emocional, la relación familiar preexistente con cada uno de los progenitores y otros factores que permitan adoptar aquella medida de guarda que mejor asegure el adecuado desarrollo del menor como persona, interés éste que está por encima de los deseos, caprichos o conveniencias de los progenitores. Constituye ya criterio de esta Sala que no todo parecer o deseo del menor puede ser calificado como un capricho o voluntad guiada del menor, y que como tal no merezca ser atendido, criterio que recoge el articulado de nuestro Código Civil y ley procesal, que contemplan la audiencia de los menores si fueren mayores de 12 años, y aún menores si tuvieren suficiente juicio, antes de adoptar cualquier medida que pueda afectarles, si bien se ha de concluir que no todo deseo o voluntad expresada del menor coincide con lo que su interés preferente exige, pues, obviamente, los deseos del menor pueden ser fruto de determinados condicionantes, incluso procedentes de los propios progenitores, como sin ningún género de duda sucede en el presente caso. Es incuestionable que uno de los medios probatorios fundamentales que se ofrecen al juez, a fin de resolver sobre la materia que nos ocupa, de la manera en que mejor resulta tutelado el interés del menor, atendiendo al principio favor minoris , es el de los dictámenes periciales emitidos por psicólogos y trabajadores sociales, actualmente adscritos a los juzgados de familia y de violencia. No cabe la menor duda de que las pruebas periciales, elementos probatorios decisorios en el caso que nos ocupa, en principio, no tienen por objeto más que ilustrar al tribunal sobre determinadas materias que, por su especificidad, requieren de unos conocimientos especializados de personas técnicas en tales materias y de los que, como norma general carecen jueces y tribunales - T.S. 1ª SS. de 19 de octubre de 1982 , 13 de mayo de 1983 , 30 de marzo de 1984 , 9 de octubre de 1989 y 24 de septiembre de 1994 , entre otras muchas-, correspondiendo, en cualquier caso, al órgano enjuiciador correspondiente "valorar" el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la "sana crítica" - T.S. 1ª S. de 2 de diciembre de 1994 -, y si bien éstas no quedan fijadas en norma legal alguna, implican atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar esta prueba es hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo factible atacar el resultado judicial cuando aparezca ilógico o disparatado, circunstancia que no es de apreciar, en modo alguno, en el supuesto de litis, debiendo resaltarse que de los informes social forense, obrante a los folios 268 y siguientes, y psicológico forense (277 y siguientes), resulta una clara situación de conflictividad interparental, altamente potenciada por el padre. Ambos informes ponen de manifiesto que, por lo que respecta a la menor de las hijas, la voluntad expresada de la niña de preferir vivir con su padre y su hermana Margarita está guiada tanto por el padre como por la hermana mayor, Margarita , que experimenta un fuerte rechazo hacia la madre, y ello a raíz de la ruptura conyugal, ya que Margarita responsabiliza a su madre de la ruptura conyugal, sentimientos éstos que, según revelan ambos dictámenes, se ven fomentados por la actitud del padre, ante la ruptura que no acepta, hacia la madre de las menores, y la forma en que éste transmite a las menores las causas y efectos del divorcio, hasta el punto en que la hija mayor, Margarita , experimentó un rechazo hacia la madre, si bien manifiesta reiteradamente a lo largo de las entrevistas con los peritos que su deseo es volver a vivir todos juntos, lo cual evidencia que ese rechazo se produce a raíz de la ruptura marital y a raíz de que el padre involucra a las niñas en los conflictos de los mayores, rechazo que, por tanto, era inexistente antes de la ruptura, y ello permite descartar cualquier idea de maltrato de las menores por parte de la madre. La situación a que ha llegado Margarita , cuya guarda, en aras de su superior interés, ha sido atribuida al padre, ha llegado hasta el punto de llegar a influir, tanto la niña como el padre, en la menor de las hijas, Sagrario , que convive con la madre, y cuya custodia es la que se discute ahora en esta alzada, si bien la menor, en sus entrevistas con los peritos, evidencia no sólo estar guiada, sino que no tiene muy claras sus preferencias de custodia, respondiendo con imprecisiones al respecto e incluso a ideas como la casa de su padre tiene piscina y por eso la prefiere, y que si su hermana Margarita vive también con la madre entonces ella también. Ahora bien, lo que ambos informes ponen de relieve es que Sagrario está perfectamente acomodada la custodia materna, siendo una niña social y escolarmente adaptada, así como extrovertida, lo que indica el acierto de custodia materna. Los informes analizados, emitidos por peritos adscritos a la Unidad de Valoración Integral de Violencia de Género, y de indudable objetividad e imparcialidad, elaborados con todas las garantías procesales, concluyen no sólo que la voluntad expresada de Sagrario de querer vivir con su padre ni es firme ni espontánea de la menor, ni coincide con la medida que la adecuada tutela de su interés preferente exige, concluyendo ambos peritos que lo mejor para Sagrario , que es la menor que nos ocupa, permanezca bajo la guarda materna, no siendo conveniente que las menores vivan juntas por el riesgo de que la mayor, mediatizada e involucrada por el padre en el conflicto parental en su favor, siga mediatizando a la pequeña y llegue la niña a experimentar un rechazo total hacia la madre, solución está que adoptó con acierto la juzgadora a quo , y que, en base al interés de la menor que nos ocupa y la normativa que rige la materia, esta Sala hace suya, por acertada y ajustada a derecho y al resultado de las circunstancias concurrentes, dada la necesidad de que la menor de las hijas, Sagrario , evolucione con la mayor indemnidad posible del conflicto interparental y se fortalezcan las relaciones madre e hija, habida cuenta, además, que el hecho de que las relaciones conyugales están fuertemente deterioradas, y con afectación incluso de la estabilidad emocional de la hija Margarita , ello constituye un acontecimiento ajeno a la resolución a adoptar con respecto a Sagrario , que ha de serlo en relación a su exclusivo interés. Sagrario y Margarita podrán continuar con su relación fraternal, mediante el régimen de visitas fijado en la Sentencia, que ha de ser mantenido en la medida en que tutela y ampara en forma adecuada al interés de ambas menores. Quiere esta Sala expresar que los padres, en ejercicio de una maternidad y paternidad responsables, deberían, en interés de sus propias hijas, hacer un esfuerzo a fin de solucionar sus conflictos, o, al menos, procurar que las niñas permanezcan ajenas a los mismos, especialmente el padre evitar toda actitud que conduzca a un rechazo de las niñas hacia la madre. En este sentido, y dando así respuesta a otro motivo de apelación, resulta absolutamente procedente la medida que ha acordado someter a terapia al grupo familiar, pues es medida adoptada en interés de las menores, dirigida a promover el cumplimiento del régimen de visitas y a procurar que las relaciones, tanto materno-filiales como paterno-filiales, recuperen la necesaria y deseable normalidad, fortalecimiento y estabilidad, porque ello, sin duda alguna, será lo que permita un desarrollo evolutivo de las menores dentro de los parámetros de la mayor normalidad emocional posible.

CUARTO .- Argumenta el apelante que la atribución del uso y disfrute del que fuera domicilio familiar a la menor de las hijas, Sagrario , y lógicamente a la madre, en cuanto que progenitora custodia, quiebra el principio de igualdad de las hijas. Olvida el recurrente que el Código Civil, en su artículo 96 , contiene previsiones sobre la atribución del uso del domicilio familiar, que, existiendo hijos menores de edad, como es el caso que nos ocupa, tienden a procurar la especial protección de éstos, y, concretamente, y para aquellos supuestos en que alguno de los hijos queden en la compañía de su un progenitor y otros en la compañía del otro, dispone el precepto en cuestión que el juez resuelva lo procedente. Cuando el precepto examinado así lo dispone es porque obliga al juzgador a valorar todas las circunstancias que concurran, en atención a asegurar el derecho de habitación de los menores y a procurar que, no obstante la ruptura conyugal, los niños sufran los menores cambios posibles en su vida, y, en este sentido, esta Sala considera acertada la medida adoptada por la juzgadora a quo , ya que Margarita , que desde hace tiempo reside en compañía de su padre, tiene asegurado su derecho a vivienda, pues éste, desde la ruptura marital, reside en su propio inmueble alquilado, en el que ha constituido su nuevo domicilio y en el que, por tanto, el núcleo familiar padre e hija Margarita se viene desenvolviendo ya desde hace tiempo; frente a ello, Sagrario reside en compañía de su madre, la cual cuenta con escasos recursos económicos y, por tanto, lo procedente en materia de uso del domicilio familiar, y teniendo en cuenta el artículo 96 del Código Civil, es atribuir el uso del domicilio familiar a Sagrario y, lógicamente, a la madre, en cuanto que progenitora guardadora, porque de este modo no sólo se asegura el derecho a morada de la menor, que Margarita ya tiene asegurado, sino que, además, es dicha medida la que menos cambios va a producir en la vida y entorno de Sagrario , y que, por el contrario, sí los causaría en la vida y entorno de Margarita , que desde hace tiempo vive con su padre en el domicilio de éste, al que, sin duda, a estas alturas ya estará absolutamente habituada, por lo que la medida ha de ser mantenida en esta alzada.

QUINTO . Ninguna mención merece la cuestión relativa a los alimentos de las menores, en cuanto que el recurso de apelación, sobre esta cuestión, contenía pretensiones para el caso de que se atendiera su pretensión de custodia de su hija Sagrario , que ha sido desestimada, y, por tanto, la Sentencia, en cuanto a este particular, ha de ser confirmada.

SEXTO .- El pronunciamiento relativo a las cargas familiares, que la Sentencia impone al señor Héctor (hipoteca, préstamo familiar y cuotas de comunidad), hasta que se liquide la sociedad de gananciales, que es también combatido por el apelante, obedece a las más elementales reglas de la lógica, y es sin duda una medida que tiende a la salvaguarda del patrimonio familiar ganancial, en la medida que si se impusiese a la esposa de contribuir a tales cargas por mitad el patrimonio podría verse seriamente afectado, pues la señora Covadonga no dispone de ingresos, se encuentra en situación de desempleo, y sólo ha venido percibiendo la suma de 420 euros de ayuda familiar, que a la fecha de esta Sentencia estará ya extinguida, por lo que difícilmente podrá hacer frente a tales gastos. El esposo regenta el negocio de papelería, negocio éste familiar que se estableció constante matrimonio, el cual ha sido siempre llevado y controlado por el esposo, con puntuales colaboraciones de la esposa, siendo por tanto el esposo el que cuenta con la experiencia suficiente como para seguir llevándolo; experiencia de la que carece la esposa y que de regentarlo podría conducir a su perecimiento. De este negocio familiar, llevado por el marido, ha dependido la economía familiar constante el matrimonio, y, como el propio esposo reconoció, sus ingresos rondaban los 2000 euros mensuales; por lo tanto, a fin de procurar la salvaguarda del negocio, así como del patrimonio ganancial, no sólo resulta aconsejable que el marido, que es el que cuenta con la experiencia en su llevanza, continúe regentándolo, sino que asuma él el pago de las cargas familiares, con los ingresos procedentes del negocio familiar, que , no podemos olvidar, son suficientes como para permitirle hacer frente a tales pagos y evitar así la posible pérdida del patrimonio que ganancial, sin perjuicio ello de que tales pagos, en su día, deban ser considerados al liquidar la sociedad legal de gananciales, si bien con la consideración del carácter del negocio de papelería, que se estableció constante matrimonio.

SÉPTIMO .- Queda, por último, por abordar el espinoso tema de la pensión compensatoria establecida en favor de la esposa, en cuantía de 300 euros al mes y en duración de dos años. En este sentido, no podemos olvidar que la pensión que nos ocupa tiene como finalidad reparar el perjuicio económico que de la ruptura marital se pueda haber derivado para uno de los cónyuges, en relación con la posición económica en que queda el otro y la situación económica constante matrimonio, si bien , ni es un mecanismo igualador de economías dispares, ni responde en cuanto a sus fundamentos y presupuestos a los de la deuda alimenticia. Su procedencia y cuantía ha de fijarse atendiendo a las circunstancias que, como numerus apertus , señala el artículo 97 del Código Civil , tales como duración del matrimonio, dedicación pasada y futura a la familia, edad, probabilidades de acceso a un empleo, etc. Y de lo actuado en la litis, resulta que el matrimonio litigante ha durado aproximadamente 17 años, durante los cuales la esposa, que actualmente está en situación de desempleo y no tiene más ingresos que los de ayuda familiar, que habrá extinguido a la fecha de esta Sentencia, ha venido dedicada preferentemente al cuidado de la familia, pues si bien cuando contrajo matrimonio trabajó como cajera en un supermercado, cuando nació su primera hija pidió la excedencia para el cuidado de la misma, consumida la cual continuó con tal actividad laboral hasta el nacimiento de su segunda hija, que precisó de especiales cuidados por ser celiaca, viéndose la esposa obligada a abandonar su trabajo para dedicarse en exclusiva al cuidado de la familia; una vez fundado el negocio de papelería, la esposa compaginó las tareas domésticas con ocasiones en que ayudaba a su marido a despachar en la papelería, cuyos ingresos han sido los que han sostenido la economía familiar en los años últimos, en exclusiva. Es verdad que la actora en una última etapa realizaba labores de limpieza en dos iglesias de Fuengirola, si bien se vio privada de esta actividad laboral porque su marido denunció en la Inspección de Trabajo que la misma no estaba dada de alta en la Seguridad Social, perdiendo tales actividades laborales y, con ello, los ingresos que percibía por las mismas. El marido continúa, como ya se ha dicho, explotando el negocio de papelería, y es conveniente que así siga siendo, y además posee formación profesional, en tanto que la esposa no; luego, no cabe duda, que la ruptura genera un desequilibrio económico en perjuicio de la esposa, que determina el nacimiento en su favor del derecho a percibir el esposo la correspondiente pensión compensatoria, y en la cuantía fijada en la sentencia, que esta Sala considera proporcionada, habida cuenta que los recursos del obligado ni son tan nimios como los que manifiesta en la apelación, ni tan ingentes sus gastos, y ello con duración temporal de dos años a partir de la Sentencia de instancia, como acertadamente establece la juzgadora a quo , habida cuenta que la esposa cuenta con edad y capacidad física para trabajar, así como con determinada experiencia laboral, que permitirá, en este lapso temporal, que la misma acceda al mercado laboral consolide su situación laboral y se desenvuelva de forma autónoma, por lo que, también, en cuanto a este particular, se ha de confirmar la Sentencia apelada.

OCTAVO .- Desestimado en su integridad el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 , ambos de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Héctor frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de Violencia Sobre la Mujer número Uno de Fuengirola, en los autos de Divorcio N.º 34/09 , a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con imposición , a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alta.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/