Sentencia Civil Nº 474/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 5165/2008 de 12 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00474/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 006 , sede Vigo

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2008 0600838

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0005165 /2008

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de VIGO

Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0001209 /2007

APELANTE: María Angeles

Procurador/a: TAMARA UCHA GROBA

Letrado/a: GUILLERMO PRESA SUAREZ

APELADO/A: GESTION SANITARIA GALLEGA SLU

Procurador/a: CARINA ZUBELDIA BLEIN

Letrado/a: MIGUEL GUILLERMO ROCAFORT LORENZO

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; MAGDALENA FERNANDEZ SOTO y MIGUEL MELERO TEJERINA,

han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 474

En Vigo, a doce de julio de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de JUICIO VERBAL 0001209 /2007, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0005165 /2008, es parte apelante-DEMANDADO: D./ª María Angeles , representado por el procurador D./ª TAMARA UCHA GROBA y asistido del letrado D./ª GUILLERMO PRESA SUAREZ; y, apelado-DEMANDANTE: D./ª GESTION SANITARIA GALLEGA SLU representado por el procurador D./ª CARINA ZUBELDIA BLEIN y asistido del letrado D./ª MIGUEL GUILLERMO ROCAFORT LORENZO.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª MIGUEL MELERO TEJERINA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 6 DE VIGO, con fecha 12.05.08 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando integramente la demanda presentada por la procuradora Sra. Zubeldia en la representacion de Gestion Sanitaria Gallega S.L.U., contra Dña María Angeles , representada por la Procuradora Sra. Ucha Groba, debo condenarla y la condeno al pago de dos mil setenta y cuatro euros con ochenta centimos, los intereses legales de la anterior cantidad y costas del procedimiento."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador TAMARA UCHA GROBA, en nombre y representación de María Angeles , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 8.07.10.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- María Angeles alega nulidad del juicio por la desestimación de la petición de suspensión por prejudicialidad civil. La cuestión fue oportunamente resuelta por el auto de fecha seis de marzo de 2009 confirmado tras la formulación de recurso de reposición por el auto de fecha 24 de marzo de 2008 .

El supuesto de hecho es el siguiente: En los presentes autos, el día 19 de enero de 2007 Gesaga presenta demanda de juicio monitorio y reclama a María Angeles el pago de unos servicios médicos a lo que esta se opone alegando la excepción de incumplimiento. En los autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Vigo iniciados por demanda presentada el día 4 marzo 2008 María Angeles ejercita la acción de responsabilidad contractual fundada en el mismo incumplimiento y reclama el reintegro de la parte del precio entregada y una indemnización por daños morales.

Según el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial.

Cuando se plantea la prejudicialidad civil, en la vista celebrada el cuatro de mayo, la demanda de juicio ordinario aun no había sido admitida a trámite por lo que no se cumplía el requisito de proceso pendiente por lo que fue correctamente inadmitida la cuestión.

Por otra parte, los autos podían ser acumulados sin merma de derechos procesales transformando el juicio verbal en ordinario.

En cualquier caso, al día de hoy, una vez admitida la demanda de juicio ordinario y sin posibilidad de acumulación, tampoco existe la prejudicialidad denunciada.

En ambos procedimientos hay un objeto coincidente, el relativo al cumplimiento de la relación de arrendamientos de servicios que constituye un antecedente lógico para la decisión de ambos pleitos pero el que aquí se ventila es anterior en el tiempo al ordinario. La prejudicialidad atiende al fenómeno de conexión de procesos, cuando la decisión de uno es un antecedente necesario para la resolución del otro y también atiende a la seguridad jurídica impidiendo posiciones contradictorias ya que es imposible mantener simultáneamente el cumplimiento y el incumplimiento del contrato, que ambos pleitos determina la condena o la absolución. Por otra parte, es una institución cercana a la cosa juzgada regulada en el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a sus efectos positivos: 4. Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.

La relación de dependencia entre ambos procesos es recíproca por lo que no se puede atender a criterios de dependencia. La jurisprudencia recaída en aplicación de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 consideraba estos supuestos como de litispendencia impropia o por conexión en los que tal como señala el auto dictado en primera instancia, procede la suspensión del pleito más moderno hasta la finalización del más antiguo, por lo que la prejudicialidad ha de plantearse en el proceso posterior.

SEGUNDO. El recurrente denuncia la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE por la denegación de medios de prueba pertinentes sin señalar cual es el efecto jurídico derivado de la pretendida infracción que solo puede ser la nulidad de actuaciones que parece plantear o la petición de la práctica de la prueba en la segunda instancia.

La indebida inadmisión de medios probatorios en la primera instancia o la falta de práctica de las pruebas admitidas no puede considerarse causa que determine la nulidad de actuaciones. Y ello porque el artículo 460.2.1ª de la ley de enjuiciamiento civil ya contempla una solución para estos casos, permitir a la parte apelante que, en ese supuesto, interese el recibimiento del pleito a prueba en la segunda instancia. Cuando así no se hace, la eventual indefensión padecida por la parte solo puede ser imputable a la propia parte, supuesto en los que, como repetidamente ha declarado el Tribunal Constitucional, no es aplicable el instituto de la nulidad de actuaciones.

Cuestión distinta es la valoración que deba darse a la incomparecencia de las partes al interrogatorio, cuestión que se reproduce en esta instancia y que es objeto de análisis al tratar del fondo del asunto.

TERCERO. El recurrente pretende la declaración de nulidad del juicio por haberse omitido el trámite de valoración de la prueba pese a su expresa petición. Según consta en el la grabación del juicio, la petición de valoración final de la práctica de la prueba fue denegada en la vista ante lo cual se formuló protesta a los efectos de apelación.

La posibilidad o no de las alegaciones finales en el juicio verbal tras la práctica de la prueba, no tiene una respuesta legal inequívoca. A diferencia del ordinario, en que está contemplado expresamente el trámite, (art. 433.2 ), no existe tal previsión, ni en el desarrollo de la vista (art. 443 ) ni en las actuaciones a realizar tras la prueba (art. 447.1 ). A favor de la posibilidad de realizar estas alegaciones está la aplicación de las normas de carácter general y entre ellas, el art. 185.4 LEC que concede un turno de alegaciones tras la práctica de la prueba.

En contra se sostiene que la inexistencia de previsión legal, la prevalencia de regulación especial (arts. 443 y 437 ) en los que la literalidad impone pasar directamente a la sentencia sobre la genérica ya mencionada; y finalmente que la omisión del trámite no causa indefensión.

Exista o no infracción legal, la declaración de nulidad que se pretende requiere que la misma cause indefensión. El recurrente concreta la indefensión a su parecer sufrida en la imposibilidad de pronunciarse sobre la prueba documental aportada en el juicio por la parte actora. La Ley de Enjuiciamiento Civil permite al demandado pronunciarse sobre la admisibilidad de estos documentos e impugnar su autenticidad o contenido (artículo 270.2 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) así valorar su alcance en fase de fijación de hechos controvertidos (artículo 443.4 ) y consta en la grabación de la vista que se le dio audiencia para manifestarse sobre esta prueba por lo que el actor sí que pudo pronunciarse sobre estos documentos por lo que no existe la pretendida indefensión.

CUARTO. La parte recurrente denuncia error en la valoración de la prueba con infracción de las normas que regulan su carga.

Ciertamente, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es la parte actora la que tiene la carga de probar la prestación del servicio negado de contrario, esto es, la microinyección espermática.

Las técnicas reproducción asistida tienen una eficacia relativa con un porcentaje de éxito que disminuye con la edad, por lo que no puede exigirse un resultado. Así pues, estamos ante una relación de arrendamiento de servicios en el que el crédito de la demandante le faculta para exigir una actividad diligente para la consecución del resultado previsto, no el propio resultado.

En consecuencia, no podemos trasladar aquí la doctrina sobre medicina curativa-medicina o satisfactiva, con la correspondiente obligación de medios o de resultado como pretende el apelante sin que en el examen de la responsabilidad sanitaria opere la presunción de culpa ni la inversión de la carga de la prueba, según establece una jurisprudencia reiterada de cita innecesaria.

El examen de la actuación médica debe regirse por la denominada "Lex Artis ad hoc", que no es otra cosa que la traslación a este ámbito de responsabilidad del concepto de diligencia contenida en el art. 1.104 del Código Civil , y que se concreta en la prestación de todos los medios necesarios y posibles, de acuerdo con el estado de la ciencia y relativos a la especialidad médica a que corresponde el acto practicado, tomando en consideración el caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que la misma se desarrolla y tenga lugar, así como las incidencias inseparables en el normal actuar profesional.

Por lo tanto y en aplicación de las norma sobre la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es la parte actora la que debe de acreditar los hechos que fundan su excepción de incumplimiento contractual. Para ello, resulta fundamental el auxilio de los peritos para ilustrar al tribunal sobre los conocimientos técnicos y científicos necesarios (artículo 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), así como la declaración de los testigos peritos a los que se refiere el artículo 370. 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : Cuando el testigo posea conocimientos científicos, técnicos, artísticos o prácticos sobre la materia a que se refieran los hechos del interrogatorio, el tribunal admitirá las manifestaciones que en virtud de dichos conocimientos agregue el testigo a sus respuestas sobre los hechos.

En este sentido, la incomparecencia de las partes a la prueba de interrogatorio no puede valorarse como una prueba relevante. El artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala que el tribunal "podrá considerar reconocidos los hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente". Los términos del precepto no son imperativos, puesto que permiten al tribunal poder considerar reconocidos los hechos conjugándolos con las demás pruebas de apreciación conjunta y además, el representante legal de la empresa demandante no realizó la intervención médica.

QUINTO. El presupuesto que obra en autos describe cuales son las fases en este tipo de tratamientos. En síntesis, tras el estudio, se procede a generar los ovocitos, comprobada su existencia en ecografía, se aspiran para hacer la microinyección de espermatozoides en el laboratorio y si resultan fecundados, si resultan fecundados, se implanta uno de ellos en la matriz, quedando el resto congelados.

La historia clínica aportada a instancia de la parte demandada demuestra que se hicieron todas las fases hasta la microinyección espermática incluida, por lo que no existe la insuficiencia probatoria denunciada y no podemos considerar la incomparecencia del representante de la parte actora como un reconocimiento de que no se prestó este servicio.

No se ha acreditado la existencia de una mala praxis en la fase de aspiración ni en ninguna otra. La única prueba técnica relativa a la lex artis del caso la proporciona la Bióloga encargada del caso, Penélope . Esta explica que en la ecografía se apreciaron ocho folículos de los que solo tres tenían las características de ovocitos maduros.

Para probar que había ocho ovocitos la demandante presenta como testigo a su marido, con un interés directo en el caso y que da como fuente de conocimiento una conversación con un médico en que tal vez confundió los ovocitos con los folículos.

En el resto del proceso tampoco se demuestra una mala praxis. Penélope explica que se procedió a aspirar todos los folículos y dos ovocitos que tenían la calidad esperada para una mujer de la edad y características apreciadas en el estudio previo; baja. Por lo tanto, no existe prueba de una deficiente aspiración.

El incumplimiento también se funda en la decisión de hacer la microinyección cuando por el número y calidad de los ovocitos, la probabilidad de éxito era muy baja.

Penélope dice que informó en todo momento del proceso, incluido del resultado de los ovocitos sin que la demandante desistiese y que cree que merecía la pena intentarlo por la dificultad que implica la obtención de los óvulos. Existe una falta absoluta de prueba acerca de la falta de probabilidades de éxito en la continuación del tratamiento. Por otra parte, el esposo de la demandante reconoce lo ya manifestado en la contestación, esto es que su esposa ya había hecho otros intentos anteriores por lo que la demandante forzosamente era consciente de que estos tratamientos pueden fallar y en una persona de sus características, la probabilidad es más elevada. A mayor abundamiento, en los documentos sobre la prestación consentimiento informado se informa antes del inicio del tratamiento en el apartado sobre resultados de cual es el porcentaje de éxito, con un promedio entre el 19% y el 45% en función de la edad de la mujer y otras circunstancias, se admite con la firma haber recibido información sobre las "probabilidades de éxito" todo ello referidas al tratamiento autorizado, que llegaba hasta la microinyección espermática en este documento.

Finalmente, el recurrente denuncia la infracción de la lex artis por incumplimiento de la obligación de prestar el consentimiento informado de acuerdo a la ley cuando no se hace en la primera instancia. El art. de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel Tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el Tribunal de apelación. De esta forma, cuestiones que no fueron alegadas en primera instancia, no pueden admitirse. Sobre este particular existe un reiterado criterio de los Tribunales; así lo ha establecido el Tribunal Supremo en reiteradas sentencias de cita innecesaria, donde señala que el Tribunal de apelación puede examinar en su integridad el proceso, pero la apelación no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquel a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio "pendente apellatione, nihil innovetur"

SEXTO: En definitiva, debe confirmarse la sentencia impugnada y desestimar el recurso, imponiendo al apelante las costas procesales generadas en esta alzada (art. 398 LEC ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª Tamara Ucha Groba, en nombre y representación de Dª María Angeles , frente a la sentencia de fecha 12/5/2008, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia 6 de Vigo , la cual se confirma en su integridad, imponiendo al apelante las costas procesales generadas por este recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.