Sentencia Civil Nº 474/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 643/2011 de 18 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 643-367/11

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 1788/08

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-11

SENTENCIA NÚM. 474/11

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a dieciocho de noviembre de dos mil once.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 1788/08, sobre responsabilidad por daños en la edificación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm. 11 de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte actora, Don Baldomero y Doña Guadalupe , representada por la Procuradora Doña Irene Ortega Ruiz, con la dirección del Letrado Don Salvador Mas Devesa y; como apelada, la parte demandada, EL SALT PROYECTOS Y DESARROLLOS INMOBILIARIOS, S.U.R.L. (en lo sucesivo, EL SALT), representada por la Procuradora Doña Pilar Follana Murcia, con la dirección de la Letrada Doña Reyes Quesada Lledó.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 1788/08 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 11 de Alicante se dictó Sentencia de fecha diecinueve de julio de dos mil diez , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Con DESESTIMACION TOTAL de la demanda interpuesta por Baldomero Y Guadalupe representados por el procurador de los tribunales Sra. Ortega Ruiz y asistidos del Sr. letrado D. Salvador Mas Devesa frente a SALT PROYECTOS Y DESARROLLOS INMOBILIARIOS SURL representada por el procurador de los tribunales Sra. Follaza Murcia y asistida del Sr. letrado D. Francisco Senent Blanco, debo absolver como absuelvo a la parte demandada de los pedimentos de condena formalizados por la parte actora de este procedimiento. En materia de costas estése a lo establecido por el fundamento jurídico tercero de la presente resolución judicial".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte actora y, tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a la adversa que presentó el escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 643-367/11, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día quince de noviembre, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión declarativa de la existencia de defectos en la construcción en la vivienda adquirida por los actores mediante escritura otorgada el día 15 de diciembre de 2006 imputables a la demandada, en su condición de promotora-vendedora y; una pretensión de condena, formulada con carácter principal, a realizar las obras necesarias para la subsanación de los defectos constructivos a ejecutar en el plazo de dos meses y, en el supuesto de que los actores tuvieran que abandonar su vivienda habitual, la condena se extendería a la indemnización del pago de un alquiler a valor de mercado y; formulada con carácter subsidiario, para el caso de no ejecutar la obra en el plazo de dos meses, la condena al pago de una cantidad equivalente al coste de las obras de reparación en el momento de su ejecución, incluyendo todos los gastos necesarios para su ejecución cuya cantidad se fija en doce mil doscientos noventa y seis euros y, en el supuesto de que los actores tuvieran que abandonar su vivienda habitual, la condena se extendería a la indemnización del pago de un alquiler a valor de mercado y, al pago de las costas.

La Sentencia de instancia desestimó la demanda al acoger la excepción de caducidad opuesta por la demandada toda vez que los defectos reseñados en la demanda se manifestaron fuera del plazo de garantía de un año. Frente a la misma se alza la parte actora quien alega la compatibilidad de la responsabilidad por daños en la edificación prevista en el artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación (en lo sucesivo, LOE) con la responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones del contrato de compraventa ex artículos 1.101 y 1.124 del Código civil , al tiempo que reitera la responsabilidad de la demandada respecto de todos los defectos denunciados en la demanda.

Antes de entrar a examinar las concretas alegaciones del recurso de apelación, hemos de reseñar los defectos constructivos denunciados en la demanda:

1.-) Humedades por defectuosa instalación de la bañera en el cuarto de baño.

2.-) Grifo del lavabo sin sellar que gotea.

3.-) Rejilla hundida en la puerta de acceso a la galería.

4.-) Falta de instalación de desagüe en la galería.

5.-) Puerta de entrada en la vivienda roza con el suelo.

6.-) Los tambuchos de las persianas situadas en el dormitorio y en el salón son de color blanco cuando el aluminio de las puertas y la persiana son de color negro.

7.-) Marcas en forma de rayas al instalar la puerta de aluminio del dormitorio.

8.-) Rebabas de restos de soldadura en el balcón de acero inoxidable.

9.-) Oxidación progresiva del balcón originada por los restos de los puntos de soldadura.

10.-) Fisura en un vidrio del balcón que va en aumento.

11.-) Dificultad en la colocación de los tapones sobre los perfiles de acero del balcón y falta de apoyo del vidrio del balcón con descomposición del material de apoyo interior.

12.-) Rayas y marcas en los paramentos del balcón.

SEGUNDO.- La primera alegación del recurso tiene por finalidad poner de manifiesto cuál fue el fundamento jurídico de la pretensión deducida en la demanda y, en este sentido, afirma que dedujo una acción de responsabilidad frente a la demandada, en su calidad de promotora, fundada en la LOE y, una acción de responsabilidad por incumplimiento contractual, en cuanto vendedora, fundada en el artículo 1.101 del Código civil .

En la fundamentación jurídica de la demanda no solo se hace referencia a la responsabilidad derivada de la LOE sino también al artículo 1.101 del Código civil , paradigma de la responsabilidad por incumplimiento contractual, cuando señala: "Como bien sabemos la adquisición de una vivienda construida por el vendedor comporta la formalización de un contrato de compraventa que se debe adecuar a los pactos establecidos, debiendo entregarse el objeto de la compraventa en las condiciones de cantidad y calidad pactadas o legalmente establecidas."

Nuestra jurisprudencia mantiene la compatibilidad de ambas acciones y así, entre otras, la STS 11 de febrero de 2008 : "Finalmente, el recurrente plantea la incompatibilidad de la acción de responsabilidad derivada del incumplimiento del contrato de compraventa y de la acción de responsabilidad decenal. Esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre la compatibilidad de ambas acciones, en sentencias de 4 de noviembre de 1992 , 19 de mayo de 1998 , 8 de junio de 1998 y 2 de octubre de 2003 , señalando esta última que "la jurisprudencia de esta Sala admite la compatibilidad de la acción por ruina funcional del art. 1591 CC con las de cumplimiento o resolución contractual del art. 1124, o incumplimiento o cumplimiento defectuoso del art. 1101, todos ellos del Código Civil ( SS. 8 junio 1993 , 27 junio 1994 , 21 marzo y 24 septiembre 1996 , 19 mayo y 8 junio 1998 , 27 enero 1999 ) de tal modo que el perjudicado legitimado (lo está el subadquirente) puede optar por la acción que considere más conveniente a sus intereses, pues en ningún precepto legal se exige plantear una con carácter preferente a otra."

En consecuencia, se estima la primera alegación del recurso de apelación porque la Sentencia de instancia se limitó a examinar el transcurso del plazo de garantía respecto de los vicios o defectos de ejecución que afectan a elementos de terminación o acabado ( artículo 17.1.b.II LOE ) olvidando por completo el examen de la posible responsabilidad de la demandada por cumplimiento defectuoso del contrato ex artículo 1.101 del Código civil , cuyo plazo de prescripción es el general para las acciones personales de quince años, previsto en el artículo 1.964 del Código civil .

TERCERO.- Seguidamente, examinaremos las dos siguientes alegaciones, esto es, si los defectos constructivos denunciados en la demanda son imputables a la demandada.

Previamente, hemos de descartar aquellos defectos constructivos que no son tales por lo que no es posible exigir responsabilidad a la demandada ni por incumplimiento contractual ni tampoco por lo previsto en la LOE.

1.-) Humedades por defectuosa instalación de la bañera en el cuarto de baño. Se descarta la existencia de este vicio constructivo porque una vez sellado el faldón de la bañera por la zona de la junta con los azulejos por los empleados de la Aseguradora de la vivienda de los actores, CASER, ya ha desaparecido como así reconoce la perito de la parte demandada.

3.-) Rejilla hundida en la puerta de acceso a la galería. No puede asegurarse que ese defecto hubiera tenido lugar antes de la entrega de la vivienda a los actores pues de haber sido así, al ser fácilmente perceptible a la vista, lo hubieran puesto de manifiesto inmediatamente y, no consta la denuncia hasta el día 11 de noviembre de 2007 (documento número 5 de la demanda), once meses después de la entrega de la vivienda.

4.-) Falta de instalación de desagüe en la galería. Se rechaza este defecto porque las dos peritos intervinientes aseguraron que, habida cuenta de tratarse de una dependencia cubierta, no es preceptiva la instalación de un desagüe en la galería en virtud de lo dispuesto en la normativa técnica con independencia de que sea o no aconsejable su instalación.

6.-) Los tambuchos de las persianas situadas en el dormitorio y en el salón son de color blanco cuando el aluminio de las puertas y la persiana son de color negro. Según la memoria del proyecto, la carpintería de aluminio es de color negro y así son las puertas exteriores y la persiana; no así, los tambuchos que son de color blanco al ser de material PVC, interiores y de un color homogéneo con el de la pintura de las dependencias de toda la vivienda. En consecuencia, la sensación antiestética que le causa a los actores no puede equipararse a un defecto constructivo cuando se ha adecuado el color de los tambuchos a las exigencias de la memoria del proyecto.

7.-) Marcas en forma de rayas al instalar la puerta de aluminio del dormitorio. Se descarta como defecto constructivo por las mismas razones ya expuestas para descartar el defecto consistente en la rejilla hundida en la puerta de acceso a la galería y, en este caso, con mayor razón pues, siendo fácilmente perceptible, se denunció por primera vez mediante el burofax de fecha 8 de septiembre de 2008 (documento número 11 de la demanda), cuando ya habían transcurrido veinte meses desde la entrega de la vivienda.

CUARTO.- Descartados los defectos constructivos que no pueden calificarse ni como incumplimientos contractuales ni tampoco como vicios o defectos que afectan a elementos de terminación o acabado, pasamos a examinar los restantes defectos constructivos denunciados en la demanda al objeto de determinar si son imputables a la demandada.

2.-) Grifo del lavabo sin sellar que gotea. Se declara la responsabilidad de la demandada por cumplimiento defectuoso de su prestación que debe cumplir las exigencias de identidad y de integridad ( artículos 1.157 y siguientes del Código civil ) porque en el informe pericial aportado con la demanda se indica que el grifo gotea en el suelo cuando se usa al filtrar por el propio grifo. La reparación consistirá en arreglar el referido grifo hasta que deje de gotear y, en su defecto, mediante la indemnización de 50.- € más IVA, según el informe pericial de la actora.

5.-) Puerta de entrada en la vivienda roza con el suelo. Se declara la responsabilidad de la demandada porque no puede justificarse el roce permanente de la puerta con el suelo con la dilatación de la madera por cambio de temperatura, de tal manera que el fundamento de la responsabilidad de la demandada es por incumplimiento contractual y, además, en virtud de la responsabilidad solidaria prevista en el inciso final del artículo 17.3 LOE , porque siendo un defecto de terminación o acabado existente desde el inicio del uso de la vivienda por parte de los actores (diciembre de 2006), se ha interrumpido (documento número 5 de la demanda) el plazo de prescripción de dos años del artículo 18.1 LOE . La reparación consistirá en el lijado o cepillado de la puerta de entrada y, en su defecto, mediante la indemnización de 150.- € más IVA, según el informe pericial de la actora.

QUINTO.- Quedan los defectos constructivos relacionados con el balcón que hemos identificado anteriormente:

8.-) Rebabas de restos de soldadura en el balcón de acero inoxidable.

9.-) Oxidación progresiva del balcón originada por los restos de los puntos de soldadura.

10.-) Fisura en un vidrio del balcón que va en aumento.

11.-) Dificultad en la colocación de los tapones sobre los perfiles de acero del balcón y falta de apoyo del vidrio del balcón con descomposición del material de apoyo interior.

12.-) Rayas y marcas en los paramentos del balcón provocados por su colocación.

Parte de estos daños están provocados por la retirada de una barra pasamanos instalada como modelo mediante soldadura en el balcón al no considerarla adecuada la dirección facultativa de la obra y también por la deficiente sujeción del vidrio del balcón, por lo que estos daños que afectan a la terminación o acabado están presentes desde el momento en que fue adquirida la vivienda por los actores (diciembre de 2006), esto es, dentro del plazo de garantía anual y, habiéndose interrumpido (documento número 5 de la demanda) el plazo de prescripción de dos años, procede declarar la responsabilidad de la demandada ex inciso final del artículo 17.3 LOE .

La reparación ha de consistir en la desaparición de las rebabas de la anterior soldadura y en la desaparición de la oxidación del referido cerramiento de tal manera que el material de acero inoxidable del cerramiento no presente ninguna alteración en su color ni en su textura, en la sustitución del vidrio fisurado o agrietado y en el reforzamiento de los puntos de apoyo del vidrio, así como en la reparación de las rayas y marcas en los paramentos del balcón. De no ejecutarse por la demandada en el plazo de dos meses, se procederá de la forma prevista en el artículo 706 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por último, dada la entidad y ubicación de los defectos constructivos cuya responsabilidad se imputa a la demandada no se hace necesario establecer ningún pronunciamiento condenatorio respecto de la indemnización al pago de un alquiler de una vivienda por no ser necesario abandonar la vivienda durante su reparación.

SEXTO.- No procede efectuar especial imposición a ninguna de las partes respecto de las costas causadas en la instancia al haberse estimado en parte la demanda según prevé el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Tampoco cabe imponer a ninguna de las partes las costas causadas en esta alzada al haberse estimado en parte el recurso según dispone el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SÉPTIMO.- Se acuerda la devolución del depósito constituido para la preparación del recurso al haberse estimado en parte según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con estimación parcial del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Alicante de fecha diecinueve de julio de dos mil diez , en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la mencionada resolución y, en su lugar, que estimando en parte la demanda promovida por la Procuradora Doña Irene Ortega Ruiz, en nombre y representación de Don Baldomero y de Doña Guadalupe , contra EL SALT PROYECTOS Y DESARROLLOS INMOBILIARIOS, S.U.R.L.,

1.-) debemos declarar y declaramos la existencia de los defectos indicados en los ordinales cuarto y quinto de la fundamentación jurídica de la presente en la vivienda adquirida por los actores mediante escritura otorgada el día 15 de diciembre de 2006 (documento número 2 de la demanda);

2.-) debemos declarar y declaramos la responsabilidad de la demandada respecto de los defectos indicados en el apartado anterior;

3.-) debemos condenar y condenamos a la demandada a reparar los defectos constructivos en la forma prevista en los ordinales cuarto y quinto de la fundamentación jurídica de la presente resolución;

4.-) debemos absolver y absolvemos a la demandada respecto de las demás pretensiones deducidas en la demanda;

5.-) no procede efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en la instancia ni en esta alzada;

6.-) se acuerda la devolución del depósito constituido para la preparación del recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales compuestos de dos tomos al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en Banesto, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-