Sentencia Civil Nº 474/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 572/2010 de 13 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 572/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 25 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1353/2008

S E N T E N C I A núm. 474/2011

Ilmos. Sres.

Don José Antonio Ballester Llopis

Dña. Maria Pilar Ledesma Ibáñez

Dña. María Sanahuja Buenaventura

En la ciudad de Barcelona, a trece de octubre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1353/2008 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 25 Barcelona, a instancia de IMESAPI SA quien se encontraba debidamente representado por Procurador y asistido de Letrado, actuaciones que se instaron contra JARDINERIA J. BOSCH S,L,, quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de IMESAPI SA contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 9 de febrero de 2010, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente: "FALLO:

Que desestimando en su integridad la demanda promovida por el Procurador de los Tribunales D. Josep Ramón Jansá Morell, en nombre y representación de "IMESAPI, S.L.", contra "J. Bosch, S.L.", debo ABSOLVER a la demandada de las pretensiones interpuestas en su contra, imponiendo a la demandante las costas causadas en esta instancia.

...".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de IMESAPI SA y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para la celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dña. Maria Pilar Ledesma Ibáñez.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de la mercantil IMESAPI,S.A. se interpuso demanda de juicio ordinario contra la entidad J BOSCH,S.L. en reclamación de la suma de 34.323,78-euros, más intereses y costas. En sustento de su pretensión la demandante expone que es una empresa dedicada a realizar instalaciones de jardinería a la que el Ayuntamiento de Barcelona, a través del organismo Parcs i Jardins de Barcelona, Institut Muncipal, le adjudicó en el primer trimestre del año 2005- con contrato administrativo- la instalación de dos "áreas para perros" (pipicanes) situadas, respectivamente, en las calles Bosch i Gimpera y calle Roig i Raventós de Barcelona. La adjudicataria adquirió los barrotes de madera para formar las vallas que limitan esas áreas a otra empresa (proveedora), que es la demandada, J. BOSCH,S.L., quien los había adquirido, a su vez, de una tercera empresa fabricante. Indica la actora que la demandada le suministró los barrotes adjuntando los certificados de origen de la madera y de adecuación de tratamiento antihumedad exigidos por el Ayuntamiento y

que, con ellos, la actora construyó las referidas áreas para perros instalando los barrotes adquiridos, obras que finalizaron en julio de 2005. Al cabo de más de dos años de acabadas las obras, concretamente en noviembre de 2007, el Ayuntamiento reclamó a la instaladora, la actora en esta litis, porque muchos de los barrotes se habían podrido en su base ya que, según se indica, el tratamiento impermeabilizador no había soportado el efecto corrosivo de la orina de los perros. La actora indemnizó al Ayuntamiento lo que este reclamó por haber tenido que volver a rehacer la instalación con una tercera empresa. En el litigio que nos ocupa la actora repite esa indemnización contra la proveedora por estimar, según indica en la demanda, que esta última, la demandada, había servido unos barrotes defectuosos al no estar bien tratados.

La mercantil J. BOSCH se opuso a dicha demanda alegando, en síntesis, que no le puede ser imputado incumplimiento contractual alguno; señalando que debe entenderse que la acción ejercitada es una acción de saneamiento por vicios ocultos que estaría caducada y, subsidiariamente, cuestionando la indemnización que, en ejercicio de la acción de repetición, se solicita de contrario por estimar, por una parte, que no se acreditan los perjuicios que se dicen sufridos y, en segundo lugar, por estimar que los barrotes de madera con los que se han repuesto los primitivamente servidos son de un valor muy superior a estos últimos, entrañando ello una mejora sobre el producto vendido que no puede ser repercutida en el vendedor en ningún caso.

Por el Juzgado de Primera Instancia nº 25 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha de 9 de febrero de 2010 por la que, desestimando la demanda interpuesta por la representación de la entidad mercantil IMESAPI,S.A. al entender que la acción ejercitada está caducada porque los vicios de los barrotes se tenían que haber denunciado en plazo de 30 días (art.342 del C . de Comercio), se absuelve a la demandada de cuantos pedimentos se realizaban en su contra con expresa imposición a la actora de las costas causadas en esa instancia.

La actora apela dicha sentencia por estimar que la misma no se ajusta a derecho ni al resultado de la prueba practicada. Así, estima que el juzgador no hace una correcta calificación jurídica de la acción ejercitada que, según la recurrente, no es una acción de saneamiento ni por cumplimiento defectuoso sino una acción basada en un incumplimiento total por entrega de cosa inhábil para lo pactado (aliud pro alio), ya que los postes de madera entregados no cumplían con los requerimientos de impermeabilización exigidos, acción a la que sería de aplicación un plazo de prescripción de 15 años y que, en consecuencia, debe estimarse vigente.

La apelada solicita la confirmación de la sentencia recurrida mostrando, en síntesis, su conformidad con los argumentos expuestos por el juzgador de instancia.

SEGUNDO .- Para la resolución del recurso debemos comenzar por destacar que, en esta alzada, ambas litigantes se muestran conformes en definir sus relaciones como un contrato de compraventa mercantil. En

primer término, de las alegaciones de las partes, expuestas en sus respectivos escritos de interposición de recurso de apelación y de oposición al mismo, resulta que el primer motivo de controversia radica en determinar cuál fue la acción ejercitada por la actora pues ésta, al apelar, discrepa de la calificación jurídica apreciada por el juzgador de instancia quien estimó que se estaba ejercitando una acción de saneamiento por vicios ocultos mientras que la apelante, como hemos avanzado, sostiene que denunciaba un incumplimiento del contrato por aliud pro alio.

Así las cosas, conviene recordar, siguiendo para ello los argumentos contenidos, entre otras, en la STS de 18 de junio de 2010 (ROJ 3270) la doctrina jurisprudencial relativa al concepto y distinción entre vicios ocultos e incumplimiento contractual por prestación distinta o defectuosa. Conforme resulta de la doctrina que establece dicha resolución, siguiendo otras anteriores, estaremos en presencia de vicios ocultos cuando la cosa entregada contiene alguna particularidad intrínseca que, diferenciándola de las demás de las de su especie, la hace poco apta para la finalidad que está llamada a cumplir. La concurrencia de esta situación impone al vendedor una obligación de saneamiento. Por otra parte, la jurisprudencia del Tribunal Supremo establece que constituye un incumplimiento contractual con efectos resolutorios la prestación de objeto distinto

al concertado (aliud pro alio) concurriendo dicho supuesto por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comitente al resultar el objeto impropio para el fin a que se destina, siendo suficiente una cierta gravedad obstativa para el normal disfrute de

la cosa con arreglo a su destino o que se convierta el uso en gravemente irritante o molesto. Por último, el supuesto de prestación defectuosa concurre cuando la prestación objeto del contrato (en este caso las mercancías vendidas) no presenta las condiciones pactadas, ya sea en calidad, cantidad o de otra índole, que dificultan su uso o rebajan el valor económico de la prestación, sin llegar a la gravedad que posibilitaría la resolución del contrato.

TERCERO .- Partiendo de la doctrina señalada estimamos que el recurso debe ser en todo caso desestimado. Ello por cuanto, si consideramos, aun a los puros efectos dialécticos, la hipótesis de que la acción ejercitada fuera una acción de incumplimiento, ya se entienda que ha habido un incumplimiento total por entrega de cosa distinta o inhábil, "aliud pro alio" , incardinable en el artículo 1124 del CC , ya una mera contravención del tenor de la obligación -prestación defectuosa- del art. 1.101 del propio, acciones, ambas, que en todo caso se encontrarían vigentes al estar sometidas al plazo de prescripción de 15 años, general para las acciones personales, lo cierto es que, revisada la prueba practicada, que se pormenorizará seguidamente, no resulta acreditado el pretendido incumplimiento que se imputa a la demandada, en ninguna de las dos modalidades señaladas.

Por otra parte, si, por el contrario, como señala el juzgador de instancia, se debe entender que la acción ejercitada es una acción de saneamiento por vicios ocultos, la misma se encontraría a todas luces caducada por el transcurso, con creces, de los plazos legalmente previstos, tanto para la denuncia de los vicios como para el ejercicio de la acción.

En apoyo de la anterior consideración se deben tener presentes, por su relevancia, ciertos hechos que resultan acreditados. En primer lugar, se debe tener en cuenta que la construcción de las referidas "áreas para perros" se efectuó conforme al proyecto y la dirección de obra Dña. Palmira , quien trabaja para el Ayuntamiento de Barcelona en Parcs i Jardins de Barcelona, Institut Municipal. La Sra. Palmira , que intervino como testigo en el juicio, admitió que fue ella, en su proyecto, la que decidió los materiales constructivos a utilizar en dichas instalaciones y, por tanto, que las vallas de las repetidas áreas fueran hechas con barrotes de madera que, por otra parte, ya se habían utilizado para tal fin en instalaciones anteriores. Igualmente de su testimonio, corroborado por otras declaraciones, como las de los legales representantes de ambas litigantes y la prestada por la también testigo, Dña. Santiaga , trabajadora como

jefe de obra de IMESAPI, resulta también acreditado que la administración municipal, en el pliego de condiciones del contrato administrativo que fue adjudicado a IMESAPI para llevar a efecto las indicadas instalaciones (y que se acompaña a la demanda como doc. nº 11, folios 27 y ss., vid. estipulación 15-j) , con respecto a la madera a utilizar en las vallas, impuso únicamente dos condiciones o requerimientos: a) el primero relativo al origen o procedencia de la madera, exigiendo certificación, del proveedor y asumida por el adjudicatario del contrato, de que la misma provenía de sistemas de gestión forestal sostenibles ambiental, social y económicamente y b) el segundo atendía a la necesidad de que la madera a emplear tuviera un tratamiento protector frente a la humedad que, según indican los testigos referenciados, debía garantizar la protección frente a un uso con un riesgo de

cuarto grado de intensidad de los cinco que se prevén en la normativa europea sobre la materia (designada como norma EN 335- 1:2006, en el informe pericial presentado por la demandada).

Pues bien, tanto las partes como las testigos indicadas admiten que la demandada, como proveedora (aunque no fabricante de los barrotes), entregó a la actora, como adjudicataria de las obras y ésta, a su vez, a las autoridades administrativas, los certificados exigidos y que, precisamente, en atención a ellos, tanto la actora como el Ayuntamiento de Barcelona dieron el visto bueno al material ofrecido por la demandada quien procedió a su entrega.

En otro orden de cosas, consta también acreditado, por los mismos elementos probatorios, que fue IMESAPI quien se ocupó de llevar a efecto la instalación de las áreas de perros y que, por tanto, fue ella quien, con los barrotes suministrados y aprobados en cuanto a sus requerimientos, construyó las vallas. Asimismo se justifica que, más de dos años después de acabadas las instalaciones (que, conforme indica la testigo Sra. Santiaga , finalizaron en abril de 2005 por lo que respecta a la situada en la calle Bosch i Gimpera, y en julio de 2005 por lo que respecta a la de la calle Roig i Raventós) y transcurrido con creces el año de garantía de la obra exigido por el Ayuntamiento de Barcelona en el pliego de condiciones antes reseñado (cláusula 16ª ), las

autoridades administrativas comunicaron a la actora que varios de los postes (barrotes) de las áreas de perros se estaban cayendo por estar podrida su base. Ha quedado también acreditada la existencia de esa podredumbre, pues así lo indican tanto las testigos antes reseñadas como los testigos, propuestos por la demandada, Sres. Feliciano y Sr. Fulgencio .

Ahora bien, lo que no se acredita en las actuaciones es cuál fue la causa que originó el pudrimiento. Los intervinientes en el juicio han llegado a barajar hipótesis diversas al respecto, no necesariamente excluyentes.

En primer término, se ha indicado que podría ser debida a una defectuosa instalación de los barrotes al haberse puesto su base directamente en contacto con el hormigón y recubierto con tierra por ser ambos materiales porosos que dejan pasar la humedad y otros agentes corrosivos; en este sentido, los testigos Sres. Feliciano y Fulgencio , así como el perito presentado por la demandada, Sr. Jon , miembro del Institut Català de la Fusta, manifestaron que hubiera sido aconsejable que los barrotes se hubieran encajado sobre pletinas metálicas y no directamente sobre el hormigón o, en palabras del técnico, hubiera sido necesario su encapsulamiento en material inoxidable. Llegados a este punto debemos recordar que la instalación corrió a cargo de la actora y por tanto, de ser esta la causa, no podría se imputada a incumplimiento alguno de la demandada.

En segundo lugar, se ha indicado también que el tratamiento impermeabilizador de los barrotes podría no ser adecuado. Lo cierto, como hemos señalado anteriormente, es que la madera suministrada contaba con los certificados de fábrica que justificaban que reunía las especificaciones técnicas requeridas por el Ayuntamiento y, en consecuencia, por la adjudicataria, entre ellas, la relativa al tratamiento protector. Ahora bien, el perito acompañado por la actora indicó que la normativa europea antes reseñada que mide el grado de intensidad de protección de los tratamientos de la madera está pensado para medir la interacción que dicho material tiene con el agua, en función del tiempo de exposición al medio hídrico y también en función de que se trate de agua dulce, menos corrosiva, o agua salada, más corrosiva; pero el mismo técnico señaló que dicha normativa, con arreglo a la cual el Ayuntamiento designó las condiciones de la madera a utilizar, no está pensada para medir los efectos que otros agentes corrosivos químicos, como, por ejemplo, la orina de los perros, pudieran tener sobre la madera. Con ello el perito vino a

dar a entender que, aun cumpliéndose las especificaciones requeridas en el pliego de condiciones administrativas sobre el tratamiento protector que debían reunir los barrotes a instalar, es posible que los requerimientos establecidos no fueran los suficientes para asegurar la integridad de los barrotes dado el uso que se pretendía hacer de los mismos. Nuevamente esta situación no configuraría incumplimiento alguno imputable a la demandada que, repetimos, sirvió unas maderas que, al menos a tenor de su certificados, cumplían con las condiciones que les habían sido exigidas.

Por todo ello estimamos que no concurre en este caso incumplimiento por entrega de cosa distinta a la pactada, ni tampoco inhábil para el fin a que iba destinado ( aliud pro alio), debiendo tenerse en cuenta que los barrotes estuvieron instalados en las áreas de perros durante más de dos años, superando incluso el periodo de garantía señalado por el organismo municipal. A nuestro juicio tampoco cabe imputar a la actora que contraviniese el tenor de lo pactado e incurriese, al amparo de lo previsto en el art. 1.101 del CC , en un incumplimiento parcial por prestación defectuosa ya que, insistimos, suministró un material que no fabricaba y del que justificó, en la forma en que le había requerida, que

contaba con todas las especificaciones técnicas pertinentes. A mayor abundamiento, es necesario poner de relieve que los barrotes de madera con los que se han rehecho las vallas de las áreas de perros de autos han tenido un coste mucho mayor que los primitivamente servidos por la demandada puesto que estos últimos tuvieron un coste de 4,20.-€ la pieza, mientras que los nuevos han costado algo más de 18.-€ cada uno. Se señala este dato para poner de manifiesto que el pliego de condiciones administrativas no contenía, al margen de las

ya expresadas acerca del origen de la madera y su tratamiento protector, especificación alguna relativa a la calidad de las maderas a emplear y, a la vista de las diferencias de precios existentes, parece lógico suponer que la actora, de entre las existentes en el mercado que cumplían los requerimientos impuestos por la autoridad administrativa, eligió y encargó las más baratas aunque ello no garantizara la mejor calidad posible pero, nuevamente, esa elección, que resultaría legítima y explicable desde el punto de vista de los intereses económicos de la actora, no puede ser opuesta a la demandada que entregó lo que le pidieron, habiéndose prestado la conformidad al producto tanto por la adjudicataria como por el organismo municipal.

Así las cosas, habiéndose descartado la concurrencia de un supuesto de incumplimiento, tanto parcial como total, imputable a la actora de quien no se puede predicar que contraviniera el tenor de lo pactado, sólo quedaría por considerar la posible existencia de un defecto intrínseco de la madera, incluso a pesar de contar con los certificados oportunos. En este caso, la posible responsabilidad de la demandada sería la de responder, en cuanto vendedora del producto, del saneamiento de tales vicios, con independencia se haber tenido o no intervención en su causación. Ahora bien, en este supuesto, como ampliamente desarrolla el juzgador de instancia, el ejercicio de esta acción está sometido a unos plazos legales, tanto de denuncia como de interposición de la demanda, plazos que en el caso de autos, como se pormenoriza en el fundamento cuarto de la sentencia recurrida, al que nos remitimos y que debe tenerse por reproducido en esta alzada, han transcurrido con creces con lo que tal acción se encuentra caducada.

Todo ello determina la desestimación del recurso planteado y la consecuente confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO .- Desestimado el recurso, las costas devengadas en esta alzada derivadas de la apelación interpuesta deben ser impuestas a la recurrente de conformidad con lo establecido en los artículos 398.1º y 394.1º de la LEC.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad IMESAPI,S.A. contra la sentencia dictada en fecha de 9 de febrero de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 25 de los de Barcelona en autos de procedimiento ordinario número 1353/2008 de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución con imposición de costas a la recurrente.

Y firme que sea esta resolución, contra la que no caben recursos ordinarios, devuélvanse los originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN .- En el día de la fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.