Sentencia Civil Nº 474/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 39/2011 de 30 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 9

MADRID

SENTENCIA: 00474/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección Novena

SENTENCIA NÚMERO 474/11

RECURSO DE APELACION 39 /2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

En MADRID, a treinta de septiembre de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 9ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de JUICIO VERBAL 472/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 2 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 39/2011, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelante D. Valentín , representado por la Procuradora Dª. MARIA DE LA CONCEPCION FUERTES SUAREZ; y de otra, como demandados y hoy apelados D. Abilio y D. Cosme , representados por la Procuradora Dª. VALENTINA LOPEZ VALERO; sobre verbal, precario-comodato.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Madrid, en fecha 31 de mayo de 2010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Fallo : Que desestimando la demanda promovida por D. Valentín , representado por el Procurador Dª. CONCEPCIÓN FUERTES SUAREZ, y asistido por el letrado D. FERNANDO RON MARTIN contra D. Cosme y D. Abilio , representados por el procurador Dª. VALENTINA LOPEZ VALERO y el letrado D. LUIS MATEOS SAEZ, sobre desahucio por precario debo absolver y absuelto a la demandada de las pretensiones contra ella formuladas, sin hacer expresa imposición de las costas causadas."

Segundo .- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del que se dio traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

Tercero .- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día 29 de septiembre del año en curso.

Cuarto .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero .- No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

Segundo .- D. Valentín formuló demanda sobre desahucio por precario contra D. Cosme y D. Abilio , que fue desestimada por la sentencia de instancia. Ésta ha sido apelada por el actor.

Tercero .- El concepto de precario es mencionado por la STS, Civil sección 1 de 11 de Noviembre de 2010 (ROJ: STS 6017/2010), Recurso: 792/2007 , que señala:

"El art. 250 de la LEC de 2000 establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca. Como dice la STS de 6 de noviembre 2008 , se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho".

La STS, Civil, sección 1, de 18 de Marzo de 2011 (ROJ: STS 1801/2011), Recurso: 86/2008 , recuerda la siguiente doctrina jurisprudencial: «La situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial».

Esa misma sentencia señala el criterio establecido por la sentencia de la misma Sala de 26 de diciembre de 2005 , y a partir de ella muchas otras ( SSTS 30 de junio de 2009, [RC n.º 1738/04 ], 22 de octubre de 2009, [RC n.º 2302/05 ], 14 de julio de 2010, [RC n.º 1741/05 ] 11 de noviembre de 2010 [RC n.º 511/06 ] o 22 de noviembre de 2010 [RC n.º 39/07 ] entre las más recientes), que fija las pautas interpretativas y de aplicación que sirven para resolver la cuestión, por lo demás, frecuente, de la procedencia de la reclamación del propietario o titular de una vivienda que está siendo usada por un familiar para su utilización como domicilio conyugal o familiar.

Declara que "Se debe analizar cada caso en concreto, pues resulta necesario resolver si ha existido o no un contrato entre las partes, particularmente un contrato de comodato, caracterizado por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto. Si existe un contrato de comodato, los conflictos que puedan surgir en torno al uso, deberán resolverse conforme a las normas reguladoras de ese negocio jurídico. Sin embargo, y para el caso de que no resulte acreditado, se debe concluir que la situación jurídica analizada es característica de la figura de un precario".

Cuarto .- En el caso de autos, la sentencia apelada concluye que existe un comodato, afirmando que el actor convino con su madre y el cónyuge de ésta que les permitiría permanecer en la vivienda con carácter vitalicio, siendo ésta la causa por la que adquirió el inmueble.

La madre del actor (Dª Valentina , fallecida en abril de 2004) y su segundo marido, D. Cosme , ocupaban la vivienda en virtud del denominado "contrato de opción de compra" de 17 de enero de 1970 concertado por el Sr. Cosme con el anterior propietario de la vivienda, D. Jose María . En dicho contrato se fijaba el pago de una cantidad mensual en concepto, se decía, de precio de la opción de compra, y que se atribuía al Sr. Cosme el derecho de uso del piso de conformidad con el artículo 524 y siguientes del Código civil . El precio de dicha opción se estableció en un millón de pesetas. Pese a fijar como plazo de la opción de compra el de un año, dicho contrato siguió vigente hasta que en el año 2000 el Sr. Jose María presentó demanda en juicio de menor cuantía contra el Sr. Cosme para que se declarase la caducidad del derecho de opción de compra, la extinción del derecho de uso, que el demandado era precarista y se le condenase al desalojo de la vivienda. Carece de interés en este litigio la calificación del contrato cuya extinción se pretendía.

Lo trascendente es que es entonces cuando el hoy actor D. Valentín compra la vivienda por el precio de diez millones de pesetas (60.101,21 euros) mediante escritura pública de fecha 28 de noviembre de 2000 (acompañada a la demanda) con la reconocida finalidad de evitar que su madre tuviera que desalojar la vivienda. No es cierto, por tanto, que pagase el precio de la opción de compra fijado en el contrato de opción de 1970, como afirma la sentencia apelada. De esta manera, la madre del actor y su marido D. Cosme continuaron desde entonces en el uso de la vivienda, sin pagar por ella renta alguna, hecho éste de la inexistencia de contraprestación por la ocupación de la vivienda que no se discute por las partes. En el año 2004 falleció la sra. Valentina , y posteriormente ha pasado a ocupar la vivienda junto con el Sr. Cosme un sobrino de éste, también demandado, D. Abilio .

La sentencia apelada afirma que el actor cedió el uso de la vivienda a su madre y al Sr. Cosme con carácter vitalicio, pero no hay en autos prueba alguna de ese carácter vitalicio. El actor ha declarado que les permitió el uso "temporalmente", sin que se plasmase en documento alguno ningún pacto sobre el uso cedido. Como se recogió anteriormente, el Tribunal Supremo tiene declarado que el comodato es la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto, y en el caso de autos no consta que así fuese: ni la determinación del tiempo ni el uso concreto para el que se atribuía el uso de la vivienda, sino únicamente, como se dijo, que la compró con la finalidad de que su madre no tuviera que desalojarla. Por ello, no puede afirmarse que la cesión de uso fuese un contrato de comodato.

Se trata, por tanto, de una cesión de uso graciosa, gratuita, sin finalidad ni tiempo determinados, todo lo cual cuadra con el concepto jurisprudencial de precario que antes se ha expuesto ( STS 18 marzo 2011 y la doctrina jurisprudencial que fija). Por ello, el actor puede reclamar la restitución de la posesión y el consiguiente desalojo de los ocupantes a su voluntad, lo que conduce a estimar el recurso y, con él, la demanda.

Quinto .- No procede hacer imposición de las costas causadas por el recurso, al ser estimado el mismo (artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Las costas de primera instancia han de imponerse a los demandados (artículo 394.1 de la misma Ley ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación presentado por D. Valentín contra la sentencia dictada con fecha treinta y uno de mayo de dos mil diez por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Madrid, revocando dicha sentencia y acordando en su lugar estimar la demanda presentada por D. Valentín contra D. Cosme y D. Abilio , condenando a éstos a desalojar la vivienda de autos, sita en la Avenida DIRECCION000 , nº NUM000 , piso NUM001 , de Madrid, bajo apercibimiento de lanzamiento de no efectuarlo voluntariamente. Condenamos a los demandados al pago de las costas de primera instancia.

No se hace imposición de las costas causadas por el recurso de apelación, con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma CABE RECURSO DE CASACIÓN, que se preparará ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a esta notificación.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.