Sentencia Civil Nº 474/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 815/2011 de 03 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 815/2011-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 GRANOLLERS (ANT.CI-6)

MODIF.CONTEN.MEDIDAS SENTENCIA NÚM. 109/2010

S E N T E N C I A Nº 474/2012

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a tres de julio de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modif.conten.medidas sentencia de divorcio, número 109/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 Granollers (ant.CI-6), a instancia de DON Sixto , representado por la procuradora Dª. ASUNCION VILA RIPOLL y dirigido por el letrado D. RICARD PONS COLL, contra DOÑA Coral , representada por la procuradora Dª. GLORIA FERRER FUSTER y dirigida por la letrada Dª. ANGELES SÁNCHEZ VIOQUE; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 18 de marzo de 2011, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando la demanda planteada por la Representacin Procesal de DON Sixto debo fijar como cuanta de la pensin compensatoria, a favor de DOA Coral , la cantidad de 350 euros mensuales, actualizables anualmente. No se efecta pronunciamiento especial sobre imposición de costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 28 de junio de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y;

PRIMERO .- La sentencia definitiva del proceso contencioso de modificación de medidas de divorcio, ha sido objeto de apelación por la demandada Doña Coral .

En la formulación de su recurso postula, frente a los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, la improcedencia de la pretensión deducida en la demanda rectora del proceso de modificación de medidas de divorcio, relativa a la extinción o reducción de la pensión compensatoria por desequilibrio económico reconocida en el proceso anterior, y en su defecto la errónea valoración de las pruebas practicadas. En suma solicita la desestimación plena de la acción ejercitada, con el consecuente mantenimiento de la pensión compensatoria, con las actualizaciones derivadas de la aplicación de las variaciones del índice de precios al consumo.

El apelado D. Sixto se ha opuesto a las pretensiones del recurso de apelación, peticionando la confirmación de la sentencia del primer grado jurisdiccional.

SEGUNDO .- Las medidas civiles complementarias de la declaración principal de separación o divorcio del matrimonio, adoptadas en procesos consensuados o de carácter contencioso, no siempre quedan inalteradas por la consecuencia de los efectos de la cosa juzgada material, pues son susceptibles de ser alteradas mediante resolución judicial posterior a tenor de lo dispuesto en el artículo 80 del Código de Familia de Cataluña.

En el caso enjuiciado, relativo a la cesación de la pensión compensatoria por desequilibrio económico, o subsidiariamente a la reducción de su cuantía, habrá de examinarse si concurren los presupuestos para amparar jurisdiccionalmente la pretensión, deducida por el cauce procedimental del artículo 775, que remite al 770, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El accionante ha de justificar en el proceso, que han concurrido nuevas circunstancias no tenidas en cuenta en la anterior causa de separación o divorcio, que además supongan una alteración de las apreciadas en el litigio antecedente, de caracter sustancial y con cierta estabilidad o permanencia en el tiempo y no ya en forma coyuntural o transitoria. Finalmente han de ser imprevistas y en consecuencia no buscadas intencionadamente por el accionante con la finalidad de obtener éxito judicialmente la pretensión deducida. La carga de la prueba de tales exigencias compete al demandante, a tenor de las reglas del "onus probadi" del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El cauce o vía procedimental del artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no ha de ser empleado para modificar una materia ya objeto del proceso anterior de separación o divorcio, aduciendo los antecedentes fácticos ya deducidos en tales litigios matrimoniales, y los mismos medios probatorios, como si se tratase de revisar lo ya juzgado, por una nueva instancia judicial.

Solamente cuando se dan circunstancias sobrevenidas, capaces de alterar sustancialmente las medidas de la separación o divorcio, es cuando procede acceder a la vía del artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues en otro caso producirá efectos de cosa juzgada material lo resuelto en el proceso matrimonial de separación o divorcio.

TERCERO .- En la sentencia dictada por esta misma Sección Decimosegunda de la Audiciencia Provincial de Barcelona, de 27 de marzo de 2009 , resolutoria del recurso de apelación interpuesto contra la de divorcio del primer grado jurisdiccional, ya se examinó la pretensión del accionante de extinguir o hacer disminuir la pensión compensatoria concedida a la esposa, desde la primitiva sentencia de separación y luego en la posterior de divorcio, aduciendo esencialmente la disminución de la capacidad económica del obligado.

En la fundamentación jurídica de la sentencia de este Tribunal de 27 de marzo de 2009 , se apreció el despido de D. Sixto de la empresa SONY ESPAÑA, S.A., en la que prestaba servicios laborales, recibiendo una indemnización de 204.196,01 euros, que invirtió en productos financieros, con rendimiento de unos 300 euros mensuales, que unidos a las pensión de jubilación que percibía de 1.913 euros mensuales, determinaban unos ingresos del orden de 2.213 euros mensuales.

Se observó y se apreció que no abonaba el actor renta de alquiler de vivienda, por residir en la de su pareja sentimental, y que la obligación de satisfacer el capital de 92.108,67 euros, en favor de su esposa, derivaba de decisión judicial emanada de sentencia de la Sección 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 2 de junio de 2008 , y se originó por la compensación por mayor valor del lote de bienes atribuidos al esposo en la liquidación de los bienes comunes, surgiendo así una equivalencia en el patrimonio obtenido por ambos conyuges tras las operaciones liquidatorias.

En cuanto a la situación de la esposa se apreció la ausencia de actividad laboral retribuida, y la dificultad de acceso al mercado laboral a sus 61 años de edad y carencia de capacidad profesional, por haberse dedicado durante los 32 años de convivencia al cuidado y atención del esposo e hijos.

CUARTO .- La situación de las partes que ha de ser tenida en cuenta en el momento del proceso anterior de divorcio es la contenida en la fundamentación jurídica de la sentencia de la Sala de 27 de marzo de 2009 , y las integradas en la de la primera instancia no objeto de contradicción.

En la sentencia del presente proceso de modificación de medias de divorcio, el órgano judicial incurre en un evidente error, al apreciar la disminución de ingresos del demandante, teniendose en cuenta lo que percibía cuando estaba de alta laboral en la empresa SONY ESPAÑA, S.A., cuando ya en la sentencia de apelación de la de divorcio, se apreció por la Sala su despido y la percepción de una indemnización, pasando a situación de jubilación con percibo de una pensión mensual de 1.913 euros.

Entendidas así correctamente las cosas se observa, tras la valoración en conjunto de las pruebas practicadas en sede del proceso de modificación de medidas, que el actor sigue estando en situación de jubilación percibiendo en el año 2010 una pensión con prorrateo de pagas de 1.894,5 euros mensuales. Es decir la conclusión a la hay que arribar es la de ausencia de circunstancia modificativas sobre el estado de jubilado del actor y percepción de la pensión, equivalente a la que recibía en el momento del divorcio, e incluso superior a esta en el año 2011, a tenor del IRPF que resulta de aplicación.

El actor como sucedía en el divorcio no satisface renta de alquiler de vivienda, pues si antes residía en la de su compañera sentimental, ahora si bien aduce hacerlo en la de su propiedad en Castell-Platja d'Aro, aportando certificación de empadronamiento, en realidad concurre prueba en contrario que hace presumir que no ha roto su relación sentimental y que no está domiciliado en Castell-Platja d'Aro.

No ha aportado facturas de suministros recientes que justifiquen el uso de la vivienda citada en concepto de domicilio habitual y que contradigan las acompañadas por la demandada, que determinan razonadamente que se utiliza como segunda residencia. Las pruebas testificales propuestas por la esposa, que consideramos de mayor credibilidad que la practicada a instancia de su consorte, acredita la existencia, todavía, de la relación sentimental del actor con su compañera sentimental con la que residía.

La Sala considera, en consecuencia, que no consta probado la utilización de la vivienda de Castell-Platja d'Aro como domicilio habitual del demandante, por lo que puede obtener frutos arrendaticios tal como se apreció en la sentencia de apelación de la del divorcio.

El hecho del abono a la esposa de un capital de 92.108,67 euros ya fue examinado y resuelto en el proceso de divorcio, constituyendo la manera de compensar el mayor valor del lote adjudicado a la esposa, tras la liquidación de bienes en común con la misma, y con una forma de equiparar económicamente el patrimonio de cada consorte tras las operaciones liquidatorias de bienes.

El actor dispuso de la indemnización por despido de 204.196, 01 euros y abonó a la esposa del capital mencionado por compensación de mayor valor de lote adjudicado al esposo en la liquidación de bienes, invirtiendo el resto de la suma obtenida del despido en productos financieros con obtención de rendimientos del orden de 300 euros mensuales. No se ha practicado en el proceso prueba eficaz tendente a acreditar la inexistencia del capital restante citado, que puede haber sido invertido o no en productos financieros, en fondos de inversión o en cualquier otra forma susceptible de rendimientos económicos.

La conclusión a la que ha de arribarse, a tenor del material probatorio practicado en el presente proceso, es la de no apreciar una alteración sustancial de las circunstancias relativas a la capacidad económica del accionante, ponderando las que concurrían en el momento del divorcio.

QUINTO .- La demandada, de 64 años de dad, no percibe prestación social de clase alguna, al no acreditarse en el litigo cosa en contrario.

Padece determinadas patologias que han motivado un grado de disminución del 44% por el Departamento de Bienestar y Familia, y resulta inviable el acceso al mercado laboral, por lo que se encuentra en situación semejante, o incluso peor, de la que tenía en el momento del divorcio. Además atiende con parte de la pensión compensatoria 224 euros del coste de la residencia de tercera edad en la que se encuentra su madre.

SEXTO .- En base a las consideraciones dichas procede la estimación del recurso de apelación, con el consecuente rechazo de la demanda iniciadora del proceso, manteniendose la pensión compensatoria de la demandada en la cantidad reconocida en el divorcio, con sus sucesivas actualizaciones, y con imposición al accionante de las costas de la primera instancia, a tenor de la regla del vencimiento objetivo del artículo 394.1, no desvirtuado por dudas de hecho o de derecho, y sin que efectuemos especial condena de las costas procesales causadas por el recurso de apelación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña MERITXELL CONDAL INVERNON, en nombre y representación de Doña Coral , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Granollers, en fecha 18 de marzo de 2011, en proceso de modificación de medidas de divorcio, número 109/2010 , con la consecuencia de la revocación de la sentencia apelada, en el sentido de proceder la plena desestimación de la demanda interpuesta por D. Sixto , contra Doña Coral , a la que absolvemos de la pretensión deducida, manteniendose la pensión compensatoria constituida en su favor en la sentencia de divorcio, con sus sucesivas actualizaciones.

Las costas procesales de la primera instancia se imponen al accionante y sin que proceda efectuar especial declaración de condena de las derivadas del recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.