Sentencia Civil Nº 474/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 637/2011 de 04 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CATORCE

ROLLO Nº 637/2011

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 821/2010

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 37 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 474/2012

Ilmos. Sres.

D. FCO JAVIER PEREDA GÁMEZ

Dª. MARTA FONT MARQUINA

Dª. IOLANDA LÓPEZ MORALES

En la ciudad de Barcelona, a cuatro de septiembre de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario núm. 821/2010, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Barcelona, a instancia de Fiduciaria de Distribución Internacional España, SA representada por el Procurador D. Albert Ramentol Noria, contra Mapfre Empresas, Compañía de Seguros y Reaseguros SA representada por el Procurador D. Alfredo Martínez Sánchez, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 24 de febrero de 2011, por la Sra. Magistrada-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por FDI España, S.A., con CIF A-58152141, representada por el Procurador Alberto Ramentol Noria y defendida por el Letrado Luçis Jiménez-Asenjo Sotomayor, contra Mapfre Seguros de Empresas, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., con CIF A-28725331, representada por el Procurador Alfredo Martínez Sánchez y defendida por el Letrado Juan Carlos González Canales, debo condenar y condeno a la demandada a satisfacer a la actora la suma de trescientos noventa y dos mil euros (392.000 euros), más un interés igual al interés legal del dinero incrementado en un 50% desde la fecha del siniestro y hasta los dos años y del 20% desde los dos años hasta el completo pago.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma mediante el oportuno escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 29 de junio de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARTA FONT MARQUINA.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Con motivo de un robo de mercancías acaecido en el almacén de la actora, el día 28 de mayo de 2009, la actora dirige demanda contra la aseguradora Mapfre, en virtud del contrato que tenía suscrito con esta, a fin de que se le abone la suma de 1.552.553'76 euros en que valora las mercancías sustraídas, una factura emitida por Kroll y la factura del perito.

El juzgador de instancia estima en parte la demanda y condena al pago de la suma de 392.000 euros, resultado de aplicar el 20% menos sobre el valor máximo asegurado de 1.960.000 euros y rechaza la factura emitida por Kroll y los gastos del peritaje.

Apela la actora. Se ciñe el recurso de apelación a combatir la reducción del 20%, al rechazo de los gastos del peritaje e investigación y a la no imposición de las costas.

SEGUNDO.- La cuestión más relevante se contrae a determinar si la póliza suscrita por la actora con la demandada cubre, en el supuesto de robo, el 100% del valor de los objetos sustraídos o bien, como se aprecia por el juzgador de instancia, está limitado este valor al 20% sobre el importe máximo asegurado, no discutido de 1.960.000 euros.

Sostiene la actora que esta cláusula es limitativa de derechos y de no ser considerada limitativa en igual caso ha de ser indemnizada por la totalidad por cuanto ha venido pagando la prima de un seguro a valor pleno.

Sentado lo anterior, en primer lugar no se aprecian dudas de que la cláusula contenida en las condiciones particulares de la póliza es delimitadora del riesgo, por lo que no es de aplicación el artículo 3 de la LCS . Esta cláusula define el límite cuantitativo de la suma asegurada, sin que sea predicable el carácter limitador o excluyente de los derechos del asegurado.

La cláusula delimitadora es aquella que define el objeto y el ámbito del seguro, a diferencia de las limitadoras que operan para restringir, condicionar o modificar el derecho del asegurado cuando surge el siniestro.

En esta clase de seguro lo que se asegura son unos importes máximos estimados para cada riesgo asegurado (daños, robo, inundación, etc.) y los porcentajes que en cada uno habrá de asumir la aseguradora.

Estamos pues, ante lo dispuesto en el artículo 28 de la LCS , por el cual se pactan unos valores sobre los cuales se efectúa el cálculo de la indemnización que puede pactarse convencionalmente, conforme al artículo 29 de la misma LCS , o bien cubre la totalidad del valor del interés asegurado o bien el porcentaje que sea de interés para las partes.

El artículo 29 de la LCS exige pacto "expreso" (régimen especial) de cobertura plena así como los cálculos para su aplicación y adecuación de las primas sucesivas según las oscilaciones del valor de los bienes asegurados, en más o en menos.

Es evidente que ni en la póliza originaria (no se erige en prueba alguna el modelo de póliza general aportado por la demandada) ni en las sucesivas renovaciones se contiene pacto alguno que demuestre la "voluntad" de las partes de acogerse a la modalidad de seguro pleno.

Antes bien del examen de las sucesivas renovaciones aparece cuanto menos expresamente aceptada mediante el sello y firma de persona autorizada, y, si bien es cierto que la única página que contiene la cláusula de autos, no fue firmada, no cabe sino concluir que se trata de un error material.

Además de todos los mails cruzados entre la compañía y el corredor de seguros surge claramente que la propuesta era de aplicar un 20% o un 50% en caso de robo (folios 576, 581). Solo aparece la propuesta de un 100% en supuesto de robo en el mail de 29 de octubre de 2009, fecha posterior al siniestro, por todo lo cual ha de ser rechazado este motivo de apelación.

Igual suerte de rechazo han de sufrir los alegatos defensivos de haberse efectuado pago cual si se tratara de cobertura plena, fundado en la documentación aportada en noviembre de 2010.

Tal alegato defensivo se introduce ex novo a la vista de la documentación aportada, que no fue objeto de debate, de manera que cualquier pronunciamiento al efecto produciría indefensión a la parte demandada.

Pero es que, además, se trata de meros alegatos exentos de prueba. El Tribunal no puede efectuar pronunciamiento alguno sobre el programa informático de las compañías para calcular las primas de los seguros, pues para ello era preciso la intervención de un perito-actuario de seguros a fin de conocer la exactitud de los cálculos. En conclusión, si de ser cierto que la actora ha venido abonando en exceso las primas pactadas podrá ejercer las acciones legales que a su interés convenga, en lo que aquí respecta es irrelevante el importe de la prima sino el objeto del seguro, por lo cual decae tal argumento defensivo.

TERCERO.- Tampoco puede prosperar la petición del pago de las facturas del investigador privado Kroll y del peritaje.

En cuanto a la factura (doc. 7 de la demanda) emitida por la sociedad Kroll, no puede considerarse que encaja con lo dispuesto en el párrafo 3º del artículo 17 de la LEC , que se refiere a la obligación de disminuir las consecuencias del siniestro (salvamento) en la medida de lo posible, como es la eventual posibilidad de, recuperar todo o parte de lo sustraído, y ello porque el concepto de salvamento ha de interpretarse como una acción directamente relacionada con el siniestro, como por ejemplo en caso de incendio adoptar medidas urgentes para paliar el daño, a fin de "minorar" las consecuencias. En el supuesto de robo, aunque, en su caso, la identificación del causante del mismo puede facultar a la compañía la eventual posibilidad de subrogarse para reclamar el daño, la obligación del asegurado no excede de dar cuenta inmediata del mismo a la fuerza pública a fin de que lleve a cabo la labor de investigación. Cualquier actuación llevada a cabo a posteriori y al margen de la actuación policial es a propio interés de la parte, voluntaria, accesoria y de resultado incierto, que no ha de ser asumida por la parte demandada.

Pero es que además, no puede ser estimada por falta de prueba del pago. No se aporta a los autos prueba del ingreso en la cuenta que consta en la propia factura, ni tampoco es ratificada por el legal representante de la firma, por lo cual ha de ser rechazada la partida.

Los gastos del peritaje, conforme al artículo 39 de la LCS , han de ser asumidos por la parte que lo nombra. No nos hallamos ante la excepción que se expone en el inciso final del citado artículo, habida cuenta que la demandada no efectuó valoración alguna del daño. Simplemente negó la premisa mayor, es decir negó la cobertura.

En cualquier supuesto la actora precisaba de un peritaje a fin de acreditar la preexistencia de los bienes sustraídos, tanto si se hubiera seguido el cauce del artículo 38 de la LCS o bien, para acceder a los Tribunales, como así se ha producido. Así pues se trata de un gasto del proceso que solo podría ser valorado en caso de condena en costas.

CUARTO.- Las costas causadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante, conforme al artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Fiduciaria de Distribución Internacional España, S.A., contra la Sentencia dictada en fecha 24 de febrero de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 37 de Barcelona , en los autos de los que el presente rollo dimana y confirmamos íntegramente la misma, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir. Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de los veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.