Sentencia Civil Nº 474/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 766/2011 de 11 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00474/2012

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 0009721 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 766 /2011

Autos: JUICIO VERBAL 372 /2010

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 73 de MADRID

De: BANCO FINANTIA SOFINLOC S.A.

Procurador: JOSE LUIS FERRER RECUERO

Contra: Palmira

Procurador: MARIA ELVIRA ENCINAS LORENTE

Magistrado : ILMO. SR. D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SOBRE: Proceso de declaración. Procedimiento verbal. Acción personal de condena pecuniaria .

SENTENCIA

Ilmo. Sr. Magistrado:

D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

En MADRID, a once de septiembre de dos mil doce.

El Magistrado D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS de la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, ha visto en grado de apelación los autos nº 372/10, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 73 de MADRID, seguidos entre partes, de una, como apelante SOFINLOC INSTITUIÇÁO FINANCIERA DE CEREDTO S.A., SUCURSAL EN ESPAÑA, defendido por Letrado, y de otra como apelado, Dª. Palmira , representada por el Procurador Dª. Mª. Elvira Encinas Lorente y defendida por Letrado, seguidos por el trámite de juicio Verbal.

VISTO , siendo Magistrado el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

Se acepta, y se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 73 de Madrid, en fecha 9 de marzo de 2011, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO : "Desestimo la excepciones de cosa juzgada y falta de legitimación pasiva formuladas y ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Mª Elvira Encinas Lorente, designada de oficio para la representación de Dª Lorente, designada de oficio para la representación de Dª Palmira , contra el BANCO FINANTIA SOFINLOC S.A, representado por el Procurador D. José Luis Ferrer Recuero y, en consecuencia, CONDENO a la demandada a que pague a la actora la cantidad de MIL TRESCIENTOS QUINCE EUROS (1315,00 euros) más los intereses legales incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia para el caso de mora procesal.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas en la presente instancia a la mercantil demandada BANCO FINANTIA SOFINLOC S.A., haciendo manifiesta declaración de temeridad y mala fe en la misma."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 3 de septiembre de 2012, se señaló para fallo el día 11 de septiembre de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los razonamientos jurídicos primero y segundo de la resolución recurrida. No se aceptan los razonamientos jurídicos tercero a octavo, ambos inclusive, de la resolución recurrida, los cuales serán reemplazados por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1) En fecha 9 de marzo de 2011 el Juzgado de Primera Instancia núm. 73 de los de Madrid dictó sentencia en los autos de proceso de declaración seguidos ante dicho órgano por los trámites del procedimiento verbal con el núm. 0372/2010, en la que resolvió estimar la demanda interpuesta por la representación procesal de doña Palmira frente a la entidad mercantil «Banco Finantia Sofinloc, SA» y, en su virtud, condenó a la expresada demandada a satisfacer a la actora la cantidad de 1315 euros más los intereses legales incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia.

(2) Frente a dicha resolución se alza la representación procesal de la entidad demandada vencida mediante recurso de apelación interpuesto a través de escrito con entrada en el Registro General en fecha 25 de mayo de 2011, fundado en las siguientes «... ALEGACIONES

UNICA.- Se interpone el presente recurso por considerar que la Sentencia dictada por el Juez a quo no es ajustada a Derecho, dicho sea con los debidos respetos y en estrictos términos de defensa al entender que existe error en la apreciación de la prueba.

En el presente procedimiento la demandante lo que reclama es un importe consignado por la propia demandante en la cuenta de consignaciones del Juzgado de Primera Instancia n° 37 de Madrid en los Autos de ejecución de títulos no judiciales 337/2003, de dicho importe esta parte ha percibido únicamente la cantidad de 392,69 € en concepto de principal, según Auto firme de fecha 29 de Abril de 2003 por el que sedespacha ejecución frente a D.ª Palmira por dicho importe, estando pendiente de aprobar la tasación de costas y liquidación de intereses practicadas.

estimada, ya que no se verifican los anteriores requisitos apuntados" además dice " que no existe la identidad necesaria entre los procedimientos, puesto que uno de ellos fue deejecución de titulo no judicial y este es un declarativo," nos quedamos total y absolutamente sorprendidos, puesto que lo que parece dar a entender el juez a quo en su Sentencia de fecha 9 de Marzo de 2011 es revocar un Auto firme dictado por otro Juzgado en otro procedimiento.

Siendo cosa Juzgada en sentido formal, ya que han transcurrido los plazos legalmente establecidos para impugnar o recurrir la resolución de fecha 29 de Abril de 2003, a la cual la demandante parece pretender oponerse siete años después, mediante el presente procedimiento. Asimismo es cosa juzgada en sentido material puesto que la cuestión hoy debatida ya fue resuelta por resolución firme del el Juzgado de Primera Instancia n° 37, no pudiendo ser objeto de debate en otro procedimiento, podemos citar en este sentido la Sentencia de 23 de Marzo de 1993 dictada por la Sala Primera del Tribunal Supremo que recoge :" la cosa juzgada material, cuando es notoria su existencia y cuando afecta al inmediato fin del proceso así como a la seguridad jurídica y al prestigio de unos órganos estatales, los jurisdiccionales, pertenece a la esfera del dominio publico debiendo en consecuencia ser apreciada de oficio por los Tribunales " y ha de tenerse en cuenta que el fundamento de la cosa juzgada material radica en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y seguridad jurídica".

Evidentemente es cosa juzgada ya por otro Juzgado y en otro procedimiento, el cual despachó ejecución por Auto firme de 29 de Abril de 2003, frente a la hoy demandante por importe de 392,69 €, no pudiendo dictarse ahora una resolución contraria a lo ya resuelto en otro procedimiento.

El juez a quo le da total credibilidad a la confusa y contradictoria declaración de la propia demandante, parte claramente interesada en el procedimiento, dando por buenas todas y cada una de sus manifestaciones, rechazando absolutamente todas las realizadas por esta parte, dicho sea en estrictos términos de defensa.

Asimismo, el Juez a quo, resuelve que el ingreso realizado por la demandante 25 de Octubre de 2000 cubre el descubierto que tenía la demandante con la entidad demandada, no siendo así, dado que la demandada no debía únicamente una mensualidad, dato que obra recogido en el procedimiento de ejecución de títulos no judiciales 337/2003 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n° 37 y que, evidentemente, el juez a quo desconoce, dando nuevamente credibilidad a lo manifestado por la actora que, única y exclusivamente, ha acreditado el pago de un recibo.

Mostramos nuestra mas absoluta disconformidad con lo recogido en el Fundamento de Derecho Cuarto, párrafo ultimo, cuando el juez a quo dice: "Se ha evidenciado que la demandada se ha prevalecido de la situación de indefensión procesal de la demandante para continuar con un procedimiento de ejecución sabedora de lo injusto de su posición, puesto que lo reclamado ya había sido cobrado "

Nada mas lejos de la realidad en primer lugar, porque no es costumbre de esta parte prevalecerse de la situación de indefensión de nadie, máxime cuando se han cumplido todos los requisitos procesales exigibles en el procedimiento de Ejecución de Títulos no Judiciales 337/2003 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n° 37 de Madrid, no siendo responsabilidad de esta parte la dejadez o desidia de la propia demandante.

Decimos dejadez o desidia puesto que, notificado correctamente el Auto de despacho de ejecución a D.ª Palmira , ésta solicitó Asistencia Jurídica Gratuita, cambiando de domicilio posteriormente, (la propia demandante en el acto de juicio dice que cambio de domicilio) cambio que no fue comunicado al Ilustre Colegio de Abogados de Madrid (ICAM) por lo que al no poder localizar a la hoy demandante el ICAM archivó la solicitud de asistencia jurídica gratuita. Tal extremo obra en los Autos de Ejecución de Títulos No Judiciales seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.° 37 cuyos archivos esta parte designó a efectos probatorios, pero una vez más únicamente se ha tenido en cuenta la versión de D.ª Palmira que de una manera bastante confusa no supo explicar la razón de por que no se había opuesto al despacho de ejecución ni de cuantos abogados le habían designado o si le habían designado alguno.

En segundo lugar manifestar que tampoco es costumbre de esta parte reclamar lo ya percibido o cobrado y mucho menos a sabiendas de que lo reclamado ya se ha percibido, siendo esta una manifestación muy poco acertada derivada del desconocimiento, dicho sea en estrictos términos de defensa, del procedimiento de EJECUCION DE TITULOS NO JUDICIALES 337/2033 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n° 37 de Madrid.

En su Fundamento de Derecho Quinto la Sentencia recoge: " En este caso justificada por la demandante la entrega, queda relevada de toda otra prueba", esta parte en ningún momento manifiesta haber recibido el importe que reclama la demandante, tal y como decimos en nuestra contestación a la demanda, a esta parte únicamente se le ha hecho entrega de la cantidad de 392,69 € en concepto de principal, estando el resto de las cantidades consignadas, voluntariamente, por la demandante, en la cuenta del consignación del Juzgado de Primera Instancia n° 37 de Madrid para resultas de que se apruebe la tasación de costas y liquidación de intereses, equivocándose también en esta apreciación el juez a quo, dicho sea en estrictos términos de defensa.

De lo anteriormente expuesto y como ya manifestamos en el acto de la vista la demandante pretende realizar la oposición al despacho de ejecución del Auto de fecha 29 de Abril de 2003, que no realizó hace siete años, persiguiendo así revocar una resolución firme dictada en otro procedimiento (ejecución de títulos no judiciales 337/2003 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n° 37 de Madrid) en el que ni siquiera se personó, consignando, voluntariamente, para resultas del referido procedimiento, el importe que hoy reclama, es por ello que entendemos que la Sentencia dictada a de ser revocada desestimándose la misma con expresa condena en costas a la parte demandante...».

Y terminaba solicitando que se dictase «... otra por la que se absuelva a mi representada SOFINLOC INSTITUICAO FINANCEIRA DE CEREDTO, S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA, con expresa condena en costas a la parte demandante».

TERCERO.- Ciertamente, no puede acogerse el recurso en relación con la desestimación de la invocada cosa juzgada, pues no es de apreciar en relación con un proceso de ejecución en el que, por lo demás no hubo incidente de oposición, por lo que nada fue, en rigor, objeto de enjuiciamiento y, por ende, falta la triple identidad exigida para el éxito de esta defensa.

CUARTO.- Otra cosa es que, precisamente por la circunstancia de que no se formuló oportuna y tempestivamente oposición en aquél proceso, opere el instituto de la preclusión.

Ciertamente, entre todas las formas de oposición que pueden formularse a la actividad ejecutiva que se considera ilícita, la más radical es la oposición de fondo a la ejecución.

Su finalidad es poner de relieve --de forma definitiva y con fuerza de cosa juzgada-- que aunque el ejecutante tiene un título ejecutivo formalmente regular que le da derecho al despacho de la ejecución (la sentencia --pero también el laudo-- que se ejecuta) en realidad carece de acción ejecutiva, que es la que le daría derecho a obtener efectivamente los actos de ejecución que aparecen documentados a su favor en el título ejecutivo.

La ejecutividad concede al actor, si lo pide, la posibilidad de hacer realidad lo declarado o lo contenido en el título ejecutivo, dándole acceso a la ejecución forzosa. Pero ni la firmeza ni la ejecutividad del título, aun siendo un gran paso hacia la obtención de la tutela jurídica, suponen que la acción se haya agotado definitivamente, ni que se dé por definitivamente concluida cualquier actividad de tipo declarativo. Lo primero porque la misma acción o derecho a la tutela es la que servirá para el despacho de la ejecución; lo segundo porque la eficacia ejecutiva de la sentencia puede ser atacada y destruida con posterioridad si concurren determinados requisitos. La preclusión definitiva de la posibilidad de discutir las cuestiones que fueron objeto del proceso que supone la cosa juzgada se refiere a un momento procesal muy concreto: aquél en que precluyó la última oportunidad de las partes de alegar hechos o formular peticiones en el proceso de declaración (564 LEC 1/2000 ).

Si con posterioridad al momento en que debe entenderse acaecida la preclusión se produce algún hecho susceptible de modificar --e incluso extinguir-- la situación jurídico-material reflejada en el título ejecutivo, ese hecho no está cubierto por la cosa juzgada, ni protegido por la «intangibilidad» de la resolución, ni amparado por la eficacia formal de ejecutoria.

Lo que significa que, en ciertas condiciones y con ciertos límites, se puede atacar la existencia misma del título ejecutivo. Que esto sea posible se debe a las peculiares relaciones entre acción ejecutiva y título ejecutivo.

QUINTO.- La oposición de fondo a la ejecución, precisamente porque va dirigida a poner de relieve la inexistencia de acción ejecutiva (cuando existe un título ejecutivo), que la impugna "como un todo y sin condiciones"; precisamente porque se dirige a poner de relieve que el ejecutor ha despachado la ejecución y ha realizado los subsiguientes actos ejecutivos siguiendo estrictamente --como es su obligación-- lo consignado en el título ejecutivo cuando éste ha dejado de tener paralelismo con la realidad jurídico-material; porque la ejecución ha sido posible, en definitiva, apoyándose exclusivamente en el carácter abstracto del título ejecutivo: a) No está limitada en los motivos (la acción se extingue por cualquier hecho jurídico que tenga esa capacidad); b) Su ejercicio no está sometido a plazos de preclusión; c) Su ejercicio no está sometido a limitación de prueba, ni los motivos sometidos a limitación de garantías (especialmente los recursos), aunque, claro es, la oposición a la ejecución tiene también unos límites muy precisos: los que le marcan la cosa juzgada y la preclusión.

SEXTO.- En el proceso de ejecución ordinario, la oposición de fondo a la ejecución sólo puede fundarse en la existencia de hechos extintivos o de hechos excluyentes producidos desde el momento en que precluyó la última oportunidad de alegarlos en el proceso de declaración. En ningún caso la oposición de fondo puede fundarse en la inexistencia de los hechos constitutivos; ni en la concurrencia con los constitutivos de hechos impeditivos.

Con carácter general, el Derecho procesal agrupa los hechos jurídicos en estas cuatro categorías: a) hechos constitutivos; b) hechos impeditivos; c) hechos extintivos; y d) hechos excluyentes, que sirven, entre otras cosas, para determinar a quién corresponde la carga de la alegación y a quién perjudica su falta de prueba. El triunfo de la demanda está supeditado a que el actor alegue y pruebe la efectiva existencia de los hechos constitutivos, esto es: de los hechos que fundan su derecho a la tutela que solicita.

Al Derecho le basta con que el actor alegue y pruebe los hechos que normalmente originan su derecho a la tutela; es decir: los que son su causa eficiente. Pero bien puede suceder que, antes o mientras se gestan los hechos constitutivos, se produzcan también otros hechos jurídicos que impidan a éstos desplegar su normal eficacia. A estos hechos se les llama impeditivos y, aunque su existencia no sea incompatible con la de los hechos constitutivos, su prueba destruye la eficacia jurídica que a los hechos constitutivos normalmente se atribuye. En pura teoría, al actor debería corresponder tanto la carga de alegar y probar los hechos que normalmente dan origen a la acción, como la alegación y prueba de la inexistencia de los hechos impeditivos cuya presencia obstaría la eficacia de los hechos constitutivos. El demandante tiene acción sólo si existen los primeros y faltan los segundos. No sería equitativo, sin embargo, que el Derecho arrojara sobre el actor la carga de alegar y probar todos ellos; por dos razones: a) la prueba de la inexistencia de un hecho resulta mucho más difícil --en ocasiones imposible-- que la prueba de su existencia; además, los eventuales hechos impeditivos son, siempre, muchos más que los constitutivos; b) lo normal es que no concurra ningún hecho impeditivo; su presencia es tomada por el Derecho como algo excepcional y, precisamente para evitar la indefensión que se produciría si lo que es anormal sucede, el Derecho otorga al demandado la posibilidad de ponerlo de relieve mediante el ejercicio de una excepción. Y sucede que, aun concurriendo todos los hechos constitutivos y no existiendo hechos impeditivos, es posible que, con posterioridad a unos y otros, se produzcan determinados hechos, que vengan a destruir la eficacia desplegada por los hechos constitutivos. A estos hechos se llama extintivos. Con ellos no pretende el demandado negar que el actor tuviera acción frente a él, alega simplemente que, en el momento en que el actor reclama, la acción no existe ya, porque ha quedado extinguida por un hecho jurídico posterior. Puede, por fin, suceder que, aun cuando los hechos constitutivos efectivamente existan y no se hayan producido hechos impeditivos o extintivos que destruyan su eficacia, se hayan, sin embargo, originado --con anterioridad, de modo coetáneo, o con posterioridad a los hechos constitutivos-- otros hechos jurídicos que otorguen al demandado el derecho de enervar (de paralizar, o de excluir) la acción que el demandante ejercita. A estos hechos se llama excluyentes porque, aun reconociendo que el actor tiene actualmente derecho a la tutela que solicita, el demandado posee un "contraderecho" (otro derecho contrario a la acción), que le permite evitar la condena. La clasificación fue elaborada por la doctrina alemana (Rechtshindernte Tatsachen, Rechtsvernichtende Tatsachen y Rechtshemmende Tatsachen), con el objeto de agrupar los distintos hechos que pueden dar lugar a excepciones de fondo.

Esta clasificación de los hechos es de extraordinaria utilidad para determinar qué hechos, sea por su naturaleza o por el momento de su producción, pueden servir de fundamento jurídico para una oposición a la ejecución. Porque: 1) En la demanda de oposición a la ejecución, el deudor ejecutado debe partir de la base inconmovible de que los hechos constitutivos de la acción, que el actor alegó y probó en su momento, existen realmente del modo en que los entiende la sentencia (o el laudo). Esto constituyó la cuestión principal de debate en el proceso declarativo (arbitral) y no puede ser planteada de nuevo porque lo impide la función negativa de la cosa juzgada. Volver a discutir, por ejemplo, la existencia o no de los hechos constitutivos iría claramente contra el principio non bis in idem. Una oposición a la ejecución en la que, directa o. veladamente, se intente volver a cuestionar la existencia, inexistencia o modo de ser de los hechos constitutivos declarados en la sentencia debe ser desestimada. 2) Tampoco pueden ser fundamento de una oposición a la ejecución los hechos impeditivos.

Son impeditivos aquéllos hechos que, siendo concomitantes en el tiempo con los hechos constitutivos, impiden, en absoluto y desde el principio, que éstos desplieguen su normal eficacia. Así, por ejemplo, la inexistencia de algunos de los requisitos del artículo 1.261 C.C ., los hechos que caen bajo la prohibición del artículo 6.3 C.C ., entre otros.

La concurrencia de un hecho impeditivo produce, en todo caso, la nulidad del contrato. La razón es clara Al ser los hechos impeditivos concomitantes con los hechos constitutivos no pueden producirse con posterioridad en el tiempo; esto quiere decir que, o han sido planteados y discutidos en el proceso de declaración --y desestimados, ya que no se entiende de otro modo la condena del demandado-- y quedan, por tanto, alcanzados por la cosa juzgada, o, en el supuesto de que no se hayan planteado pudiendo haberlo sido, quedarían, en todo caso, alcanzados por la preclusión acaecida, con lo que llegamos a un resultado sustancialmente igual al anterior; los hechos impeditivos no pueden ser, en ningún caso, reproducidos en sede de ejecución de sentencia o de un laudo.

Excluyentes son aquellos hechos que, concomitantes o posteriores a los hechos constitutivos fundan un contraderecho a favor del demandado que le permite enervar la acción que el demandante afirma en su demanda. Así como el resultado inmediato de la concurrencia de un hecho impeditivo es que el derecho subjetivo, como tal, no ha llegado nunca a nacer y, como consecuencia la acción que el demandante afirma tener no ha existido nunca, el hecho extintivo, por el contrario, al ser posterior a los constitutivos provoca la extinción del derecho subjetivo anteriormente existente. Ello supone que la acción, que en algún momento tuvo existencia, se ha extinguido con posterioridad. Consiguientemente los hechos impeditivos y los extintivos se diferencian en que unos son concomitantes con los constitutivos y los otros son posteriores, pero se equiparan en cuanto a sus efectos, por cuanto el Juez no puede otorgar la tutela pedida si en el momento del proceso no existe el derecho material que le servía de sustento. Si el Juez se apercibe durante el proceso de la concurrencia de un hecho impeditivo o de la de uno extintivo, debe absolver de oficio la de la demanda. No es concebible, en buena lógica jurídica que el Juez dé lugar, a sabiendas, a pretensiones infundadas. Hasta aquí puede afirmarse que existe acuerdo en la doctrina, aun cuando el Tribunal Supremo no sea consecuente en sus sentencias con estos principios (de hechos impeditivos habla reiteradamente nuestro más alto tribunal -- véanse sentencias de 4 de diciembre de 1964 , 28 de enero de 1970 , 16 de junio de 1970 , etc.). Donde ya no existe tanta claridad es en la consideración de los hechos excluyentes. Por de pronto el Tribunal Supremo no habla mucho de ello, aunque se refiere a ellos sin duda, cuando habla de hechos que están destinados a "... quitar fuerza al efecto jurídico reclamado por el actor", sentencia de 19 de noviembre de 1965 .

Las diferencias entre los hechos excluyentes, por un lado, y los impeditivos y extintivos, por otro, son fundamentalmente éstas: a) Cuando concurre un hecho impeditivo o extintivo la acción que el demandante afirma tener no existe, en realidad, bien porque nunca existió, o bien porque ha dejado de existir; por el contrario, cuando concurre un hecho excluyente, la acción que el actor afirma existe realmente y el derecho a la tutela jurídica también, de modo que, si aun concurriendo un hecho excluyente por no haberse ejercitado por el demandante el Juez otorga la tutela pedida, la sentencia que dicte no es injusta. b) Los hechos impeditivos y extintivos deben ser apreciados de oficio por el Juez cuando su existencia conste en autos y cualquiera que sea la parte que los ha introducido en el proceso: rige aquí el principio de adquisición procesal. Los hechos excluyentes operan siempre ope exceptionis, de modo que, si el Juez dicta sentencia apreciando un hecho excluyente no alegado por el demandado comete incongruencia.

A los efectos que ahora interesa, deben distinguirse dos grupos de hechos excluyentes: a) Aquéllos que o bien son -- como los impeditivos-- concomitantes con los hechos constitutivos, o bien son de tal naturaleza que la propia interposición de la demanda impide que se produzcan con posterioridad de modo que, o se han producido con anterioridad al proceso --en cuyo caso pueden ser discutidos en el declarativo-- y, si no se discuten, les alcanza la preclusión--o ya no pueden producirse posteriormente. b) Aquellos otros hechos excluyentes que pueden producirse indistintamente con anterioridad o con posterioridad a la sentencia. En el caso de que se hayan producido con anterioridad, a los efectos de fundar una eventual oposición a la ejecución, reciben el mismo tratamiento procesal que los hechos impeditivos. O, dicho de otro modo. si no se alegan en el momento procesal oportuno quedan alcanzados por la preclusión. Si se han producido con posterioridad a la sentencia pueden actuar con el carácter de constitutivos de una oposición a la ejecución. Pero los hechos que normalmente dan lugar a una oposición a la ejecución y que constituyen su materia típica son los llamados hechos extintivos. Estos hechos pueden producirse indistintamente con anterioridad a la sentencia (o laudo) o con posterioridad a ella: si se producen con anterioridad, su efecto típico es el de extinguir la acción y con ella el derecho a la tutela jurídica; se producen con posterioridad, el título ejecutivo sigue siendo formalmente válido --y el Ejecutor debe despachar ejecución conforme a él si así se solicita-- pero esta ejecución ha devenido ilícita por que la responsabilidad declarada en el título ejecutivo se ha extinguido por un acto posterior.

Conviene, sin embargo insistir en que la oposición a la ejecución se funda en aquellos hechos con eficacia extintiva de las obligaciones --o al menos con eficacia paralizadora de su exigibilidad actual-- que no quedan alcanzados por la cosa juzgada. Y ese límite no es la sentencia, sino el momento en que precluye la última oportunidad de hacer alegaciones en el proceso declarativo.

Como conviene no perder de vista que puede ser causa de una acción de oposición a la ejecución todos aquéllos hechos que no quedan comprendidos en la cosa juzgada o alcanzados por la preclusión.

SÉPTIMO.- El procedimiento por el que debe sustanciarse la oposición de fondo a la ejecución es el declarativo ordinario que corresponda a la cuantía de lo que se ejecute. Puesto que la acción de oposición a la ejecución no está directamente regulada en la LEC, en vano se buscarán previsiones sobre Juez competente o procedimiento adecuado. Que no se mencione no significa que no sea una acción admitida, y hoy aparece expresamente apoyada por el art. 564 LEC 1/2000 . Más aún entender que su función es servir de apoyo para la acción de oposición de fondo a la ejecución es la única forma de encontrar sentido a este precepto. Si se prescinde la referencia a los títulos extrajudiciales y a lo que tiene de inútil palabrería el art. 564 viene a decir esto: si después de precluidas las posibilidades de alegación en juicio, se produjesen hechos jurídicamente relevantes respecto de los derechos de ejecutante y ejecutado podrán hacerse valer en el proceso que corresponda. No dice el 564 si antes o después de que la ejecución se despache, ni dice que sólo pueda ejercitarse una vez finalizada la ejecución.

OCTAVO.- Consecuentemente, al invocarse por la demandante hechos anteriores al dictado del auto por el que se despachaba ejecución y que no fueron objeto de alegación en el seno de aquel proceso operó la preclusión y no cabe en el presente revivir un trámite de oposición que decayó. Así, se impone el acogimiento parcial del recurso y la íntegra revocación de la sentencia dictada para con íntegra desestimación de la demanda interpuesta, absolver a la demandada con imposición a la actora de las costas procesales ocasionadas en la primera instancia.

NOVENO.- El acogimiento en parte del recurso de apelación interpuesto apareja que no haya lugar a especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada, ex art. 398 LEC 1/2000 .

DÉCIMO.- La estimación parcial del recurso de apelación determina, a la luz de lo prevenido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, que deba acordarse la restitución a la parte recurrente del depósito constituido.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad «Sofinloc, Instituiçao financeira de ceredto, SA, Sucursal en España» frente a la sentencia dictada en fecha 9 de marzo de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 73 de los de Madrid en los autos de proceso de declaración seguidos ante dicho órgano por los trámites del procedimiento verbal con el núm. 0372/2010, procede:

1.º REVOCAR la expresada resolución y, en su lugar, dictar la siguiente:

«Con DESESTIMACIÓN de la demanda interpuesta por la representación procesal de doña Palmira frente a la entidad «Sofinloc, Instituiçao financeira de ceredto, SA, Sucursal en España», procede:

1.- ABSOLVER a la expresada demandada de las pretensiones formuladas frente a la misma.

2.- CONDENAR a la parte actora vencida al pago de las costas procesales ocasionadas en la primera instancia».

2.º NO HABER LUGAR a especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

3.º ACORDAR la restitución a la recurrente del depósito constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal previniéndolas que contra la misma NO CABE interponer recurso alguno ordinario ni extraordinario.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0766/2011, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.