Sentencia Civil Nº 474/2013, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 309/2012 de 19 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000474/2013

Ilmo. Sr. Presidente.

Don Miguel Carlos Fernandez Diez.

Ilmos. Srs. Magistrados

Don Javier de la Hoz de la Escalera.

Don Bruno Arias Berrioategortua

En la Ciudad de Santander, a diecinueve de septiembre de dos mil trece.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de juicio Ordinario, núm. 389 de 2010, Rollo de Sala núm. 309 de 2012 procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Medio Cudeyo, seguidos a instancia de Dª. Flora y Dª. Marisol contra Residecant S.L.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante RESIDECANT S.L., representado por la Procuradora Sra. Martinez García y defendido por el Letrado Sr. Peña Saenz de Miera; y apelada: Dª. Flora y Dª. Marisol , representados por el Procurador Sr. Ruiz Canales y defendidos por la Letrado Sra. Rincón LasHeras.

Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. don Javier de la Hoz de la Escalera.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Medio Cudeyo, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 16 de diciembre de 2011 Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales JOSÉ MIGUEL RUIZ CANALES, en nombre y representación de Flora y Marisol , contra RESIDECANT S.L, 1.- DEBO DECLARAR Y DECLARO resuelto por mutuo disenso el contrato de compraventa de chalet unifamiliar en construcción y terreno de fecha 22 de febrero de 2007 suscrito por las partes; 2.- y en su consecuencia DEBO CONDENAR Y CONDENO a RESIDECANT S.L a la devolución a la parte demandante de la suma de 60.000 euros más los intereses legales. Todo ello sin hacer expresa imposición de costas'.

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandada interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite; dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: La mercantil demandada RESIDECANT S.L. ha solicitado en esta segunda instancia la integra revocación de la sentencia del juzgado y que en su lugar se acuerde la desestimación de la demanda contra ella interpuesta por doña Flora y doña Marisol con la pretensión de declarar resuelto el contrato de compraventa de una vivienda promovida por aquella; ambas demandantes se opusieron al recurso.

SEGUNDO: La pretensión revocatoria se basa esencialmente en la afirmación en un error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia, lo que obliga a este tribunal a actuar todas sus facultades de valoración que le confiere la naturaleza de plena jurisdicción del recurso de apelación ( art. 456 LEC ). Pues bien, el examen de las pruebas a la luz de las alegaciones de las partes conduce a reconocer la existencia de tal error, pues efectivamente el representante legal de la demandada no admitió en su interrogatorio haber tenido ninguna reunión con los adquirentes en el verano, agosto o septiembre, de 2007, y si antes al contrario negó tal reunión afirmando que únicamente tuvo contactos telefónicos y que no fue sino en el año 2009 y cuando la parte actora pidió la devolución del dinero, además de requerir la entrega del aval. Así las cosas, es claro que la única prueba directa de la existencia de hecho tan trascendente y decisivo como es un acuerdo de resolución de la compraventa de una vivienda documentada perfectamente por escrito estriba en la declaración testifical de doña Verónica, hija y nieta de las actoras, prueba que este tribunal no puede considerar bastante y suficiente habida cuenta no ya del vinculo familiar entre ellas, sino también por el propio contenido de las manifestaciones de la testigo, que lejos de relatar una clara confirmación de ese acuerdo por parte del vendedor solo refirió una conclusión o apreciación personal acerca de que don Miguel daba por hecho la devolución del dinero. Por lo demás, el otro hecho que es base de la convicción de la juzgadora de instancia, la falta de reclamación por la promotora de los restantes pagos anticipados debidos, es claro que resulta en si mismo equivoco y mas aun desprovisto de su enlace con la prueba de aquella reunión del verano de 2007, siendo por demás razonables y coherentes las explicaciones dadas por don Miguel a ese hecho, hasta el punto de que está reconocido en la demanda que la segunda entrega que debía hacerse en agosto de 2007 no se realizó precisamente porque don Miguel les dijo que no la hicieran dado que el terreno era todavía una pradera.

TERCERO: Lo anterior conduce a tener que rechazar que el contrato de compraventa celebrado el 22 de febrero de 2007 fuera resuelto por mutuo disenso entre las partes, lo que hubiera necesitado de una prueba solida que a la parte actora correspondía aportar ( art. 217 LEC ) y que no ha logrado; pero esto conduce a tener que examinar la otra causa de pedir alegada en la demanda con carácter subsidiario y no abordada en la instancia por la estimación de la demanda en su pretensión principal, que es la resolución por incumplimiento, pues así lo impone la plenitud de jurisdicción de esta apelación y la imposibilidad para la parte demandante de recurrir la sentencia que estimó su pretensión principal en este punto (SSTTSS 23 abril 2009 , 28 Octubre 2008 ). Las actoras sostienen que el contrato debe considerarse resuelto en todo caso mediante el requerimiento notarial de 25 de febrero de 2010, en que manifestaron a la vendedora su voluntad resolutoria por incumplimiento del vendedor de su obligación de entrega, y lo cierto es que así debe entenderse. En efecto, celebrado el contrato el 22 de febrero de 2007, la vivienda debía ser entregada en 24 meses desde la obtención de la autorización municipal para el comienzo de la obra, que se produjo el 23 de Marzo de aquel año, esto es, el 23 de Marzo de 2009; sin embargo, es patente que a dicha fecha la vivienda no estaba terminada, pues así está documentado en acta notarial de 4 de marzo de 2010 y el certificado de fin de obra no se expidió por la dirección facultativa sino el 20 de mayo de 2011, mas de un año después, de suerte que al tiempo de aquel requerimiento resolutorio, e incluso de la interposición de la demanda el 12 de mayo de 2010, la vivienda no estaba finalizada; y solo durante la sustanciación del proceso, en fecha 2 de Diciembre de 2011, se obtuvo la licencia de primera ocupación. Tal demora en la ejecución no encuentra justificación en la ejecución de obras de mejora, reconocidamente voluntarias del promotor y no requeridas ni pedidas por los compradores, ni por la irregularidad del contratista o la quiebra del electricista a que se refirió el testigo arquitecto director de la obra, cuestiones que no pueden trascender a los compradores; y supuso indudablemente un grave incumplimiento del contrato que en criterio este tribunal justifica la resolución del contrato a instancia de los compradores, habida cuenta de su entidad, un retraso de prácticamente un año hasta el requerimiento, y su gravedad, pues al tiempo de la resolución la construcción no estaba terminada hasta el punto de tardarse todavía otro año, y mas aun en obtener la licencia de primera ocupación, de suerte que aquel incumplimiento del plazo supuso además una clara incertidumbre sobre el buen fin de la construcción y su fecha que la parte compradora no tenia porqué soportar. Así, aunque en el contrato no se pactó ninguna clausula resolutoria para el caso de incumplimiento del vendedor, y si únicamente del comprador - a quien se trataba rigurosamente al posibilitar la resolución del contrato a instancias del vendedor por cualquier incumplimiento (Cláusula Cuarta)-, debe afirmarse el correcto ejercicio por la parte compradora de la facultad de resolución contemplada en el art. 1.124 CC para el caso de incumplimiento de la otra parte mediante aquel requerimiento de 25 de febrero de 2010, en que expresamente se manifestó esa voluntad de resolución por incumplimiento para el caso de no aceptar haberse producido la resolución por mutuo acuerdo verbal, afirmación de incumplimiento que, obviamente en el texto, se refiere al del contrato de compraventa, no al del acuerdo verbal de resolución; y ello con independencia de los motivos subjetivos de la parte compradora acerca de los que se extiende la parte recurrente en relación con la expropiación de su vivienda o su conocimiento del desalojo a que estaban abocados, pues lo decisivo es el incumplimiento por la vendedora de sus obligaciones con la consiguiente alteración del plan de cumplimiento del contrato en términos de gravedad bastante como para considerar que la otra parte no tiene porqué seguir vinculada por el contrato.

CUARTO: La recurrente alegó en su demanda que no asiste a los compradores la facultad resolutoria porque habían incurrido a su vez en incumplimiento al no haber satisfecho las cantidades anticipadas previstas en el contrato, lo que no puede acogerse. En efecto, es sabido que no puede pretender la resolución por incumplimiento quien ha incumplido a su vez sus obligaciones; pero en todo caso debe tratarse de un incumplimiento no solo previo, sino además grave y justificante de privar a la parte de dicha facultad, de suerte que la cuestión no puede resolverse con un criterio puramente cronológico, sino también valorativo, como recuerda el Tribunal Supremo en sentencias de 27 Julio 2007 y 19 Junio 1996 . En el presente caso, es patente, a tenor de las propias declaraciones de don Miguel, que el impago de aquellas cantidades que debían abonarse anticipadamente a la entrega de la vivienda, además de los 60.000 euros ya entregados anticipadamente a la firma del contrato, fue consentida por la propia vendedora, expresamente en el caso de la primera cantidad según se ha expuesto, y tácitamente en el de la segunda, siendo ilustrativo de la escasa relevancia que el cumplimiento de tales obligaciones tenia para la propia vendedora el hecho de que no realizara ninguna reclamación, ni siquiera privadamente. Pero además, es patente que el retraso en el inicio de las obras justificaba suficientemente la falta de pago de las cantidades previstas; y mas aun, sin duda alguna, el propio incumplimiento de la parte vendedora de asegurar la devolución de las cantidades recibidas a cuenta, obligación no solo contractualmente asumida (clausula Decima del contrato), sino además legal por venir impuesta en la Ley 57/1968 sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas; el propio don Miguel reconoció en juicio que se inició la construcción sin haber garantizado, por olvido, la suma de 60.000 euros ya recibida al firmar el contrato, y lo cierto es que, tal como se desprende de los avales aportados, no es sino en Marzo de 2009 cuando la promotora obtuvo el aval que garantizaba la primera entrega. En definitiva, en tales condiciones y situación no puede considerarse que el comprador quede privado de la facultad de resolver el contrato por incumplimiento por el solo hecho de no haber entregado otros sesenta mil euros en las fechas previstas.

QUINTO: Por cuanto antecede es visto que el recurso debe ser parcialmente estimado en el solo sentido de revocar la sentencia del juzgado en cuanto declara resuelto el contrato de compraventa por mutuo disenso, para en su lugar declarar que fue resuelto por incumplimiento de la parte vendedora mediante requerimiento realizado por la compradora mediante acta notarial de 25 de febrero de 2010, pues, la resolución se produjo entonces, y esta sentencia tiene naturaleza declarativa al respecto, no constitutiva (SSTTSS 27 Junio 2011 , 9 Junio 1992 ); pero no debe modificarse la sentencia en cuanto condena a la recurrente únicamente al pago de la suma entregada anticipadamente con sus intereses legales, que es la consecuencia mínima de toda resolución por incumplimiento ( arts. 1.123 y 1.124 CC ), pronunciamiento que no fue impugnado por la parte actora, lo que veda a este tribunal considerar la procedencia de las otras pretensiones indemnizatorias desestimadas en la instancia.

SEXTO: En aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC ., no procede imponer a la recurrente las costas de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por RESIDECANT S.L. contra la ya citada sentencia del juzgado, que revocamos en el solo sentido de dejar sin efecto su declaración de resolución por mutuo disenso del contrato de compraventa de vivienda celebrado el 22 de febrero de 2007 y en su lugar declarar resuelto dicho contrato por incumplimiento de la vendedora en virtud del requerimiento que le fue realizado por la parte compradora el 25 de febrero de 2010.

2º.- No hacemos especial imposición de las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe interponer los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, que deben interponerse en legal forma ante esta Audiencia en plazo de veinte días.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.