Sentencia Civil Nº 474/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 409/2014 de 24 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00474/2014
Rollo Apelación Civil núm. 409/14
Ilmos. Señores
D. CARLOS MORENO MILLAN
Presidente
D. JUAN MARTINEZ PEREZ
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
Magistrados
En la Ciudad de Murcia, a veinticuatro de julio de dos mil catorce.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos del
Juicio Ordinario que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia, con el
núm. 400/12, entre las partes: como parte actora en primera instancia y apelada en esta alzada, la 'Asociación
Española de Fabricantes de Señalizaciones de Seguridad y Productos Fotoluminiscentes' (LUMAES), en
ambas instancias representada por la Procuradora Dña. Ana Galindo Marín, siendo defendida por el Letrado
D. Alberto Cervera Corbatón; y como parte demandada en primera instancia y apelante en esta alzada, la
mercantil 'Forevert Print, S.L.', en ambas instancias representada por la Procuradora Dña. Susana García
Midáñez, siendo defendida por el Letrado D. Cándido Herrero Fernández.
Ha sido Ponente de esta Sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado, D. JUAN MARTINEZ PEREZ, que expresa
la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Juzgado de lo mercantil citado, con fecha 16 de enero de 2014, dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE FABRICANTES DE SEÑALIZACIÓN DE SEGURIDAD Y PRODUCTOS FOTOLUMINISCENTES (Lumaes), representado/a por el/la Procurador/ a GALINDO MARÍN, y defendido/a por el/la Letrado/a FRONTIÑAN MEIJON, contra FOREVER PRINT SL, representado/a por el/la Procurador/a GARCÍA IDAÑEZ, y defendido/a por el/la Letrado/a HERRERO FERNÁNDEZ, procede efectuar los siguientes pronunciamientos: 1.- Debo declarar y declaro que la parte demandada FOREVER PRINT SL (comercialmente denominada NORMALUZ) ha incurrido en un acto de competencia desleal sobre la parte demandante ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE FABRICANTES DE SEÑALIZACIONES DE SEGURIDAD Y PRODUCTOS FOTOLUMINISCENTES (abreviadamente LUMAES) durante los años 2011 y 2012 consistentes en la comercialización y difusión por la demandada a través de su marca NORMALUZ de señales luminiscentes en materia de seguridad en la edificación y contra incendios que no cumplen la normativa establecida, adquiriendo ventaja competitiva con sus competidores.

2.- Debo condenar y condeno a FOREVER PRINT SL (comercialmente denominada NORMALUZ) a cesar en la venta de productos luminiscentes defectuosos, a abstenerse de reiterarla en el futuro y a la remoción de todos los efectos de las infracciones competenciales y actos desleales, entre ellos, la retirada del mercado de los productos defectuosos remitiendo carta a los compradores de sus productos en los años 2011 y 2012 advirtiéndoles del incumplimiento de la normativa de los productos luminiscentes vendidos.

Y todo ello con absolución a la demandada del resto de pretensiones formuladas en el suplico de la demanda.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. ' La anterior sentencia fue aclarada por Auto de fecha 14 de febrero de 2014, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Que ha lugar a estimarla solicitud formulada por la representación de FOREVER PRINT SL por escrito de 21 de enero de 2014 en el sentido de que las referentes contenidas en el fallo de la sentencia a señales luminiscentes o productos luminiscentes deben entenderse referidas a las de tipo B, quedando redactado el fallo en los siguientes términos: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE FABRICANTES DE SEÑALIZACIÓN DE SEGURIDAD Y PRODUCTOS FOTOLUMINISCENTES (Lumaes), representado/a por el/la Procurador/a GALINDO MARÍN, y defendido/a por el/la Letrado/a FRONTIÑAN MEIJON, contra FOREVER PRINT SL, representado/a por el/la Procurador/a GARCÍA IDAÑEZ, y defendido/ a por el/la Letrado/a HERRERO FERNÁNDEZ, procede efectuar los siguientes pronunciamientos: 1.- Debo declarar y declaro que la parte demandada FOREVER PRINT SL (comercialmente denominada NORMALUZ) ha incurrido en un acto de competencia desleal sobre la parte demandante ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE FABRICANTES DE SEÑALIZACIONES DE SEGURIDAD Y PRODUCTOS FOTOLUMINISCENTES (abreviadamente LUMAES) durante los años 2011 y 2012 consistentes en la comercialización y difusión por la demandada a través de su marca NORMALUZ de señales luminiscentes de tipo B en materia de seguridad en la edificación y contra incendios que no cumplen la normativa establecida, adquiriendo ventaja competitiva con sus competidores.

2.- Debo condenar y condeno a FOREVER PRINT SL (comercialmente denominada NORMALUZ) a cesar en la venta de productos luminiscentes de tipo B defectuosos, a abstenerse de reiterarla en el futuro y a la remoción de todos los efectos de las infracciones competenciales y actos desleales, entre ellos, la retirada del mercado de los productos defectuosos remitiendo carta a los compradores de sus productos en los años 2011 y 2012 advirtiéndoles del incumplimiento de la normativa de los productos luminiscentes vendidos.

Y todo ello con absolución a la demandada del resto de pretensiones formuladas en el suplico de la demanda.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por la Procuradora de los Tribunales Dña. Susana García Idáñez en nombre y representación por la mercantil 'Forevert Print, S.L.', siéndole admitido, presentando la Procuradora Dña. Ana Galindo Marín en representación de la 'Asociación Española de Fabricantes de Señalizaciones de Seguridad y Productos Fotoluminiscentes' (LUMAES), escrito de oposición al recurso formulado de contrario. Por diligencia de ordenación de fecha 21 de mayo de 2014 se tuvo por formalizado el trámite de oposición al recurso y siendo emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el presente rollo nº 409/14, designándose Magistrado Ponente por turno, personándose la parte actora ahora apelada y la parte demandada y apelante en esta alzada, señalándose Deliberación y Votación para el día 22 de julio de 2014.



TERCERO.- Que en la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto por la mercantil Forever Print, S.L., se pretende que se revoque la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra por la que se desestime la demanda.

Se indica, en síntesis, que la sentencia recurrida considera que ha existido una ventaja competitiva por parte de la entidad apelante, integrante de un acto de competencia desleal, previsto en el artículo 15.1 Ley de Competencia Desleal ; que del informe pericial de luminiscencia aportado por la actora se desprende que unas muestras no cumplen la intensidad y duración de las señales luminosas, en concreto cuatro de los diseños que comercializa la apelante; que en el propio informe se indica que de las muestras analizadas se desprende la mala gestión y control en la fabricación del producto; que la mala fe de la apelante queda descartada aunque exista infracción de la norma; que según el artículo 15 LCD , no basta una simple infracción de las normas, sino que se obtenga una posición de ventaja competitiva derivada de la infracción, que exista un prevalimiento en la ventaja y que éste sea significativo; se hacen alegaciones en relación con el informe pericial realizado por el perito, Sr. Maximino , Ingeniero, quién es empleado de la actora; que el informe fue impugnado por multitud de infracciones, que es un informe económico, que adolece de garantías de objetividad e imparcialidad, que es incompleto, pues la demandante sólo aportó las facturas de dos empresas; que la comparativa se debe de realizar entre la apelante y las empresas comprendidas en la asociación demandante, sin embargo, sólo se efectuó respecto de tres empresas que forman la asociación; que es preciso dilucidar si con una escueta comparativa de precios entre tres empresas de la actora y la apelante se puede llegar a la conclusión de una diferencia de precios que supongan una ventaja competitiva; que no se establecen parámetros en virtud de los cuáles se determinan las razones que amparan la diferencia de precios, como material empleado, calidad del producto, venta de intermediarios o consumidores finales; que los fabricados por la actora y apelante tienen el mismo objeto, pero sus cualidades son distintas y, finalmente, se discrepa de lo razonado en el fundamento de derecho quinto en relación a que la supuesta ventaja competitiva ha originado una pérdida de mercado.



SEGUNDO.- La sentencia recurrida, aclarada por auto de 14 de febrero de 2014, estima parcialmente la demanda formulada por la Asociación Española de Fabricantes de Señalización de Seguridad y Productos Fotoluminiscentes (Lumaes) contra Forever Print, S.L., declarando que ésta ha incurrido en un acto de competencia desleal respecto de la demandante, durante los años 2011 y 2012, consistente en la comercialización y difusión por la demandada, a través de su marca NORMALUZ, de señales luminiscentes de tipo B en materia de seguridad en la edificación y contra incendios, que no cumplen la normativa establecida adquiriendo ventaja competitiva con sus competidores, con la condena en los términos que se refieren en los antecedentes de la presente resolución.

Se indica que en la demanda se ejercita una acción basada en la Ley de Competencia Desleal. Se refiere el artículo 15.1 LCD y resoluciones judiciales dictadas en su interpretación. Se considera que ha existido una violación de las normas por parte de la demandada teniendo en cuenta la normativa en vigor sobre los productos fotoluminiscentes que comercializa la demandada y que son objeto del procedimiento. La anterior afirmación se basa en el informe elaborado por el Instituto Tecnológico Aido, del que se desprende que de las veintitrés señales adquiridas al azar del catálogo de la demandada, fueron analizadas igualmente al azar diez señales, y ocho de ellas no cumplían con los valores de intensidad o duración que exige la normativa en vigor, y que los incumplimientos no pueden ser calificados de menores; que teniendo en cuenta las fechas en que se pidieron y recibieron las muestras, finales de 2011, y principios de 2012, la entidad demandada no cumplía en los citados ejercicios la normativa reguladora de la intensidad y duración de las señales luminiscentes en materia de seguridad contra incendios y en la edificación que comercializa.

Que el coste de fabricación de los productos luminiscentes que comercializa la demandada es, por razón de la vulneración normativa existente, menor que el de las entidades que cumplen con la normativa legal. La anterior conclusión se basa en lo declarado en el acto de juicio por tres expertos en la materia, que la experta independiente del laboratorio AIDO corrobora lo manifestado por los otros dos expertos, aludiéndose lo declarado por la testigo Doña Aida , que, a pesar de la vinculación con IMPLASER, es altamente creíble, razonado y coherente.

Se afirma que la demandada traslada al mercado ese menor coste de fabricación para vender en el mismo productos a un precio más barato, afirmación esta que se basa en el informe elaborado por el Ingeniero, D. Maximino , aún reconociéndose la titulación de éste, que es empleado de IMPLASER, entidad vinculada a la actora, se indica que el informe se basa en una mera comparación de precios que resultan de las facturas de la demandada y de las facturas de otras empresas que comercializan productos similares. Se reconoce que no se ha aportado documentación contable y fiscal que acredite que las facturas comparadas de las entidades pertenecientes a la entidad actora sean las totales del ejercicio 2011, pero que ello no es obstáculo para tener por acreditados los resultados del informe. Que es tan elevado el número de facturas analizadas que, a falta de prueba en contrario, no es posible considerar que el autor del informe haya analizado o las empresas hayan facilitado únicamente las facturas a precios más altos de lo habitual, habiendo ocultado facturas a precios menores. Que ante la ausencia de elemento alguno en contrario que pudiera haber introducido la demandada, se indica que ésta traslada al precio de venta de sus productos el menor coste de fabricación de los mismos, obteniendo, dada la diferencia superior al 100%, en todos los casos una ventaja competitiva en el mercado.

Se afirma que la actora no niega la mayor calidad en las señales fabricadas por MPLASER, pero sostiene, apoyada en la versión de dos testigos, que esta mayor calidad no puede justificar un incremento de precio de un 130%. Se afirma que la parte demandada pudiera haber desvirtuado el informe elaborado por D. Maximino , presentando un informe alternativo que acreditara que sus precios de venta son posibles con las calidades legalmente exigibles o aportando precios de venta de otras entidades no incluidas en el informe, pero que nada ha hecho la demandada. Asimismo, se considera que ha existido una pérdida de mercado de otras entidades en favor de la demandada y que están causando una desviación de la clientela a favor de la misma, ello teniendo en cuenta los precios ofertados por la demandada, aludiéndose a un correo electrónico aportado por la propia demandada. En definitiva, se considera acreditado que la actora ha cometido una actuación constitutiva de competencia desleal, en los términos que prevé el artículo 15.1 LCD .



TERCERO.- De las alegaciones que se formulan en el recurso de apelación se desprende que la disconformidad se refiere, una, a la valoración de las pruebas y, otra, a la infracción por aplicación indebida del artículo 15.1 LCD .

En relación a la valoración de las pruebas, hay que manifestar, tras el examen de los autos, que esta Sala acepta todas las afirmaciones de naturaleza fáctica que se efectúan en los fundamentos de derecho cuarto y quinto de la sentencia de instancia y que tienen relevancia para resolver la cuestión planteada en la litis, pretendiéndose, en definitiva, por la defensa de la parte apelante efectuar una nueva valoración parcial e interesada, en sustitución de la más imparcial de instancia. Y así están acreditados los siguientes particulares: A) Que las señales luminiscentes de tipo B en materia de seguridad de la edificación y contra incendios no cumplen la normativa establecida, como resulta del informe elaborado por el Instituto Tecnológico Aido, documento nº 12 y 13. En el propio recurso de apelación se viene a reconocer que algunos de los productos comercializados por la entidad apelante no cumplen las exigencias normativas. Además, está acreditado que la entidad actora ya puso en conocimiento de la demandada en febrero de 2010 que sus productos incumplían la normativa, documento nº 7, acompañado con la demanda; B) Que los productos luminiscentes que comercializa la demandada, referidos en el informe pericial acompañado con la demanda, son de un coste de fabricación más barato que los que comercializan otras empresas del sector e integrantes de la actora, extremo este que resulta acreditado por lo manifestado por los expertos en el acto de juicio y, en especial, de lo manifestado por Doña Aida y C) Que el precio de venta de los productos luminiscentes que incumplen la normativa establecida, que comercializa la demandada, son inferiores a los de otras empresas, extremo que resulta del informe pericial elaborado por D. Maximino , ello tras el estudio comparativo que se hace de las facturas que se comercializan, con la denominación NORMALUZ, por parte de la entidad demandada, Forever Print, S.L., y las facturas de las empresas Implaser, Art Ser, y Legar, examen cuyos resultados son significativos aunque no se haya efectuado un estudio comparativo con las facturas de otras empresas integrantes de la actora. Las irregularidades y deficiencias del informe pericial realizado por D.

Maximino , en cuanto a la titulación de Ingeniero, aunque el informe tiene una naturaleza económica, y por su vinculación con la entidad Implaser, vinculada con la actora, son puestos de manifiesto en la resolución recurrida, sin embargo la Sala, en coincidencia con el criterio sostenido en instancia, considera que dichas circunstancias no privan de valor probatorio a las conclusiones a que se llega, ello teniendo en cuenta que se trata de un examen comparativo del precio de las facturas y que la entidad actora y apelante no ha aportado prueba acreditativa que invalide el anterior informe, en cuanto al precio de venta de sus productos en relación con los demás existentes en el mercado.

En cuanto a si existe o no infracción por aplicación indebida del artículo 15.1 LCD , resulta de interés a este fin referir lo dispuesto en dicho precepto y las resoluciones judiciales recaídas en su interpretación. El artículo 15.1 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal , establece: 'Se considera desleal prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva adquirida mediante la infracción de las leyes. La ventaja ha de ser significativa' .

La STS de 24 de junio de 2005 declara: 'Ahora bien la mera infracción normativa no constituye por sí sola conducta desleal, ya que se exige que la ventaja competitiva represente efectiva ventaja significativa y al utilizar el artículo el término 'prevalerse', se está refiriendo a que ha de tratarse de ventaja real y no potencial, debiendo de darse el necesario nexo causal entre la infracción y la ventaja alcanzada. El denunciante en estos casos ha de demostrar además de la infracción de las leyes, que el infractor ha obtenido la ventaja efectiva que le permite una mejor posición competitiva en el mercado, ya que la ventaja concurrencial (significativa) no se presume ni automáticamente se produce por el hecho de infringir las leyes, lo que, de suyo, no reviste carácter desleal. La deslealtad se integra cuando el infractor obtiene provecho efectivo del ahorro de costes que por razones legales ha de satisfacer y a efectos de diferenciarse y hacer frente de esta manera y con ventaja a la competencia, presentándose significativa cuando se produce desviación acreditada de la clientela de los competidores a su favor con tal practica que la Ley sanciona y ataja el artículo 15-1, cuya infracción, conforme a lo que se deja estudiado, no se ha producido, por no haberse probado debidamente que se han cumplido los presupuestos que el precepto exige' .

La STS de 16 de febrero de 2011 refiere: 'Dos son las infracciones tipificadas en el artículo 15 de la Ley 3/1991 . En ambas el comportamiento desleal presupone la infracción de normas jurídicas, en un sentido material. Pero así como en el supuesto descrito en el apartado 2 las mismas han de tener por objeto la regulación de la actividad concurrencial, esto es, han de estar destinadas directamente a cumplir la función de ordenar el mercado y disciplinar las conductas competitivas de quienes en él participan, las normas a las que se refiere el supuesto del apartado 1 no integran el ordenamiento concurrencial, razón por la que legislador - que no pretende sancionar como desleal toda clase de violación normativa - exige que la infracción genere en beneficio del infractor una ventaja competitiva, de la que, por ello mismo, no disfrutarán quienes hubieran optado por cumplir el mandato legal por aquel desatendido - al respecto, sentencias 512/2005, de 24 de junio , 1348/2006, de 29 de diciembre y 311/2007, de 23 de marzo -. Sólo en este supuesto la conducta ilícita se entiende que afecta al correcto funcionamiento del mercado, falseándolo. En un caso -el previsto en el apartado 2-, se considera que el normal desenvolvimiento del sistema concurrencial sufre con la misma infracción, mientras que en el otro - el previsto en el apartado 1 - la causa de la perturbación no es ésta, sino la obtención de un beneficio del que no disponen los agentes cumplidores, pues no se toleran las ventajas competitivas obtenidas con el incumplimiento de normas generales. El denunciante en estos casos ha de demostrar además de la infracción de las leyes, que el infractor ha obtenido la ventaja efectiva que le permite una mejor posición competitiva en el mercado, ya que la ventaja concurrencial (significativa) no se presume ni automáticamente se produce por el hecho de infringir las leyes, lo que, de suyo, no reviste carácter desleal' .

A tenor de los hechos acreditados, de lo dispuesto en el artículo 15.1 LCD y de las resoluciones judiciales citadas, debe desestimarse el motivo alegado, ya que los productos luminiscentes que comercializa la entidad actora de tipo B, a que se refiere el pronunciamiento de instancia, constituyen el acto de competencia desleal, previsto en el artículo 15.1 LCD , aceptándose en este sentido íntegramente los razonamientos que se exponen en el fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida, pues se considera que la entidad demandada se prevale en el mercado, de una manera consciente y voluntaria, de una ventaja competitiva, de carácter significativo, en cuanto que comercializa productos luminiscentes que no cumplen la normativa existente al respecto, que se da por reproducida por vía de remisión, y ello a un precio inferior, en función del coste de fabricación, al que lo hacen otras empresas, que sí venden iguales productos, pero ajustados a la normativa existente en cuanto a sus características técnicas, circunstancia esta que indudablemente tiene repercusiones en el mercado, con consecuencias negativas para las empresas integrantes de la actora, ya que es razonable sostener que en función de los precios ofertados por la entidad las empresas integrantes de la actora pierden clientela.

En atención a lo antes expuesto, procede desestimar el recurso de apelación, de acuerdo con lo sostenido en el escrito de impugnación por la representación de la Asociación Española de Fabricantes de Señalización de Seguridad y Productos Fotoluminiscentes.



CUARTO.- Que procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC , y ello en tanto que no concurren dudas de hecho o de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dña.

Susana García Idáñez en nombre y representación por la mercantil 'Forever Print, S.L.', debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez, titular del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia en fecha 16 de enero de 2014 , aclarada por auto de fecha 14 de febrero de 2014, en los autos de Juicio Ordinario seguidos ante el mismo con el número 400/12, con la imposición expresa de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso' seguida del código '06 Civil- Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'.

En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.