Sentencia Civil Nº 474/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1162/2013 de 23 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA; SECCIÓN SEXTA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE MARBELLA

JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 269/2012

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1162/2013

SENTENCIA N.º 474/2015

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, a veintitrés de Julio de 2015.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, procedimiento de Modificación de Medidas nº 269/12 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Marbella seguidos a instancia de Dª Guillerma , representada en el recurso por la Procuradora Dª Carmen Chaparro Rojí y defendida por el Letrado D. Juan Jose Reyes Gallur, frente a D. Leopoldo representado en el recurso por el Procurador D. Jose María Vela García y defendido por el Letrado D. Ismael Martínez Sola, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de Modificación de Medidas nº 269/12, del que este Rollo dimana, el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Marbella dictó sentencia de fecha 17 de Abril de 2013 , cuyo fallo es el siguiente: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por el Procurador DON JOSE ANTONIO PALMA ROBLES, en nombre y representación de DOÑA Guillerma , contra DON Leopoldo , sobre modificación de medidas acordadas en el convenio regulador aprobado por sentencia de fecha 7 de febrero de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº7 de Marbella , acordando las siguientes medidas:

Se atribuye la guarda y custodia de la menor a la madre.

La menor estará con el padre en los términos que acuerden los progenitores teniendo en cuenta la voluntad de su hija. En caso de desacuerdo el padre estará con la menor los fines de semana alternos desde las 18 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo y la mitad de las vacaciones escolares, correspondiendo al padre elegir los años impares y la madre los años pares. El padre recogerá a la menor del domicilio materno y la reintegrará al mismo.

El padre abonará una pensión de alimentos a su hija por importe de 300 mensuales que deberá abonar en la cuenta que designe la esposa, cantidad que anualmente se actualizará conforme a las variaciones que experimente el IPC que dicte a cada primero de enero el INE.

No ha lugar a imponer a ninguna de las partes las ocasionadas en esta instancia.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por ambas partes, de los que se dio traslado al Ministerio Fiscal, que interesó su confirmación, y a la otra respectiva parte, presentado ambas escrito de oposición al recurso formulado de contrario,, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al haberse admitido la documental propuesta y no considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 16 de Julio de 2015, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituyen los siguientes los antecedentes de la cuestión sometida a esta Sala:A)las partes suscribieron convenio regulador el 30 de Enero de 2002 que fue aprobado por sentencia de separación dictada el 31 de Julio de 2002 , en el que se fijaba pensión alimenticia a cargo del padre (progenitor no custodio) y a favor de la única hija del matrimonio ( Tania , nacida el NUM000 de 1999) de 360Â?61 € mensuales; B)las partes suscribieron convenio regulador de divorcio el 4 de abril de 2005, aprobado por sentencia dictada el 20 de Diciembre de 2005 , en el que se acuerda mantener la pensión alimenticia a cargo del padre fijada en el anterior convenio regulador, si bien ya actualizada, ascendiendo a 450Â? 76 €; C)en el curso del procedimiento de modificación de medidas nº 1334/2010 (iniciado por D. Leopoldo ), las partes llegan a un acuerdo el 7 de febrero de 2011 (aprobado por sentencia dictada el 26 de Julio de 2011 ), momento en que madre e hija residían en Madrid, y en virtud del cual : 1º) hasta el 23 de Junio de 2011, la madre mantiene la atribución de la guarda y custodia de la hija y el padre la obligación de abonar pensión alimenticia a la hija de 415 € mensuales; 2º) a partir del 24 de Junio de 2011, se atribuye al padre la guarda y custodia de la menor estableciéndose a cargo de la madre pensión alimenticia de 300 € mensuales, haciendo en ese acto pago al padre de 7.200 € como pago de las pensiones alimenticias futuras de 24 mensualidades que se devenguen desde Julio de 2011 a Julio de 2013; y, 3º) los gastos relativos a la educación de la hija serán satisfechos íntegramente por el progenitor que tenga atribuida la guarda y custodia de la hija; D)la hija es matriculada para el curso 2011-2012 en colegio privado Salliver de Fuengirola, y el 17 de enero de 2012 se dicta auto ex artículo 158 CC atribuyendo a la madre la guarda y custodia de la hija y denegando el cambio de colegio solicitado por la madre (de uno de Fuengirola a otro de Marbella), cambio de centro al que se opuso el padre en dicho procedimiento cautelar;E)el 5 de Marzo de 2012 se formula por Dª Guillerma demanda de modificación de medidas a fin de que se acuerde atribuir a la madre la guarda y custodia de la hija, que se establezca pensión alimenticia a cargo del demandado en la cantidad de 700 € mensuales y que contribuya al pago del colegio de la hija que asciende a 789 € mensuales, lo que fundamenta en que, tras la sentencia dictada el 26 de Julio de 2011 , ha habido una alteración sustancial de las circunstancias pues desde el 28 de Noviembre de 2011, la hija ha vuelto a vivir con la madre , sin que exista desde entonces relación alguna entre el padre y la hija, y la demandante ha vuelto a residir en Marbella trabajando en una empresa inmobiliaria siendo sus ingresos de 1.000 € mensuales, los que van destinados casi en su totalidad al pago de la hipoteca de la vivienda y los gastos de ésta; F)el 29 de Enero de 2013, D. Leopoldo presenta escrito de contestación a la demanda oponiéndose a la misma y solicitando que se cuantifique la pensión alimenticia en 150 € mensuales , en base a las siguientes alegaciones: a) el demandado viene abonando la cantidad acordada en su día como pensión alimenticia a favor de la hija de 300 € mensuales; b) no existe alteración de circunstancias que justifique el aumento de dicho importe al ser incierta la situación dificultosa que alega la demandante; c) por el contrario, concurre alteración de circunstancias en cuanto que hace años que se deterioró la situación económica del demandado y actualmente ha tenido una merma brutal pues carece de dinero, subsistiendo gracias a la ayuda de su madre, con la que vive.

SEGUNDO.-El 17 de Abril de 2013 se dicta sentencia por el Juzgado en la que se acuerda que el padre abonará una pensión de alimentos a su hija por importe de 300 € mensuales, pronunciamiento que fundamenta en que, por una parte, dicha cantidad se considera suficiente para atender las necesidades básicas de la menor, coincidiendo con la cantidad que el padre ha venido abonando a su hija desde que pasó a convivir con la madre, sin que el demandado haya acreditado que tenga una situación de insolvencia que le impida hacer frente al pago de dicha pensión pues si bien alega que no tiene trabajo, ni derecho a percibir una prestación por desempleo, tampoco consta que se haya dado de alta en el desempleo o que esté buscando trabajo, y ninguna justificación ha aportado sobre la venta de su barco, y nada obsta para que el demandado pueda trabajar, bien en los negocios y sociedades que tiene, bien en otros menesteres que le permitan obtener ingresos, constando en estos autos que el demandado solicitó en varias ocasiones asistencia jurídica gratuita y que el Colegio de Abogados la denegó por tener el demandado signos externos reveladores de una mayor capacidad económica. No obstante, tampoco hay constancia en los autos de que el demandado tenga una capacidad económica que permita hacer frente al importe solicitado por la actora pues de lo actuado resulta que ambos progenitores han sufrido un cambio de circunstancias económicas, cuyo empeoramiento debe suponer una bajada en su nivel de vida, no pudiendo obligarse al padre a pagar un colegio privado para la hija.

Este pronunciamiento es impugnado por ambas partes a fin de que se estimen sus respectivas pretensiones articuladas en la anterior instancia.

Fundamenta la demandante su recurso en que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba y errónea aplicación del artículo 217 LEC , además de no ajustarse a los requisitos y presupuestos que la Ley establece para que proceda una modificación de medidas ya que, en primer lugar, el objeto de este procedimiento no es la revisión del acuerdo suscrito entre los excónyuges en el año 2011 y, en consecuencia, la carga de probar la alteración de circunstancias tenidas en cuenta a la firma del convenio corresponde al obligado al pago, no a la actora; en segundo lugar, el demandado ha intentado situarse en una hipotética situación de insolvencia que la contradicen sus signos externos de vida y ha ocultado su realidad como es que sigue trabajando como administrador de las mercantiles en los proyectos ya iniciados en 2009 y así, días después de la celebración del juicio y dictado de la sentencia, aparece en todos los periódicos junto con la alcaldesa de Marbella al haber firmado con el Ayuntamiento un protocolo de intenciones para la creación de un museo en el Convento de la Trinidad; en tercer lugar, la alteración de las circunstancias en que se fundamenta la demanda de la parte actora está en que la madre se hace cargo de la custodia de la hija y en que el padre ni la visita ni se relaciona con la menor, habiendo sido un acuerdo de los progenitores desde el nacimiento de la menor que estudiara en un colegio privado, el que dejó de pagar el padre tras el cambio de custodia.

El demandado reconviniente fundamenta el recurso en que las actuaciones ha quedado acreditado que desde 2009, en los tres últimos años, el mismo no puede hacer frente a pensión alimenticia superior a los 150 € mensuales en cuanto que carece de ingresos y las sociedades de las que era administrador se han liquidado percibiendo solo pérdidas, viviendo en casa de su madre y con el dinero que le da ésta.

TERCERO.-El objeto del procedimiento de modificación de medidas es el de cambiar medidas acordadas en anterior sentencia matrimonial o de menores convenidas por los cónyuges o progenitores o de las adoptadas en defecto de acuerdo, al establecerse dicha posibilidad en el último inciso del artículo 91 del Código Civil y en el artículo 775.1 LEC , siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. Es decir, para que proceda un cambio en las medidas definitivas que se adopten en el procedimiento de divorcio en relación a las adoptadas en el anterior, se exige el cambio de circunstancias que establece dicho precepto, lo que corresponde acreditar al que insta la modificación, sin que, por lo tanto, se trate de enjuiciar si las concretas medidas que se pretenden modificar son conformes y adecuadas a los intereses puestos de manifiesto por los cónyuges en la fecha en que se dictó la sentencia de divorcio pues esto es algo que pudo y debió examinarse en ese procedimiento y significaría dejar sin valor alguno el efecto de cosa juzgada, a modo de recurso de revisión de la sentencia que aprobó el convenio regulador, sino de dilucidar si después de ese momento se ha producido una alteración sustancial de circunstancias, siendo por lo tanto consustancial a este tipo de procedimientos realizar un examen comparativo entre las circunstancias subyacentes al momento de adoptarse las medidas que pretenden modificarse y las existentes en la actualidad.

En el caso enjuiciado, por ambas partes se pretende la modificación de las medidas adoptadas en convenio regulador de 7 de febrero de 2011 aprobado por sentencia dictada el 26 de Julio de 2011 , en el que, por lo que atañe a las cuestiones discutidas en esta segunda instancia, se estipula: a) a partir del 24 de Junio de 2011, se atribuye al padre la guarda y custodia de la menor estableciéndose a cargo de la madre pensión alimenticia de 300 € mensuales, y, b) los gastos relativos a la educación de la hija serán satisfechos íntegramente por el progenitor que tenga atribuida la guarda y custodia de la hija.

Como a los pocos meses de ostentar el padre la guarda y custodia de la menor, ésta vuelve a convivir con la madre (el 17 de enero de 2012 se dicta auto ex artículo 158 CC atribuyendo a la madre la guarda y custodia de la hija), por ésta se formula la demanda iniciadora de la presente litis a fin de que esa medida adoptada de forma cautelar, se adopte en este procedimiento de forma definitiva, lo que ha sido estimado por la sentencia de instancia. No obstante, no queda justificada la pretensión de modificación de las medidas económicas pues, respecto del aumento de la pensión alimenticia a cargo del padre hasta los 700 € mensuales, no se alega alteración sustancial de circunstancias en que pueda apoyarse ya que, no constando los ingresos que obtuviera la madre en febrero de 2011, no puede afirmarse que constituya un cambio sustancial que perciba 1.000 € mensuales como se afirma en la demanda, y, en todo caso, esa reducción de ingresos tuvo su causa en el acto voluntario de cambiar su residencia desde Madrid a Marbella, sin que tampoco se alegue que el padre haya visto sustancialmente mejorada su situación económica desde febrero de 2011 al momento en que se formula dicha demanda, sino que, por el contrario, se afirma que es un empresario de gran nivel de ingresos como lo ha sido desde siempre. En dicho convenio regulador de 2011 se pactó expresamente 'los gastos relativos a la educación de la hija serán satisfechos íntegramente por el progenitor que tenga atribuida la guarda y custodia de la hija', sin que se haya acreditado, ni tan siquiera alegado, que dicha medida se adoptaba en función de que era el padre el que ostentaba la guarda y custodia a partir del 24 de Junio de 2011, lo que hubiera podido implicar que el cambio de progenitor que ostenta la guarda y custodia hubiera sido base suficiente para solicitar así mismo la modificación de la obligación a contribuir al pago del colegio privado al que asiste la menor, pero no siendo así, no cabe la modificación de dicha medida pues ni tan siquiera en los anteriores convenios al de 2011 firmados por los progenitores se estipulaba la forma de contribución de cada uno a dichos pagos, procediendo en consecuencia la desestimación del recurso formulado por la demandante.

Por las mismas razones jurídicas procede la desestimación del recurso formulado por el demandado reconviniente pues no solo no ha acreditado que su alegada situación de insolvencia absoluta se haya producido después de la firma de dicho convenio de febrero de 2011, sino que la documental aportada y los argumentos que se hacen sobre las mismas acreditan que desde 2009 viene manteniendo idéntica situación económica, sin que se haya aportado prueba alguna sobre el estado societario de las mercantiles de las que es administrador único o apoderado, ni que las mismas se hayan liquidado y, en su caso, los resultados de esas posibles liquidaciones. En todo caso, la documental que se aporta por la demandante apelante junto al recurso es indicativa de un aparente resurgir económico del demandado y las sociedades a través de las cuales ejerce su actividad promotora e inmobiliaria.

CUARTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Jose Antonio Palma Robles en nombre y representación de Dª Guillerma , y el formulado por la Procuradora Dª Rocío Lara Oliva en nombre y representación de D. Leopoldo , contra la sentencia dictada el 17 de Abril de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Marbella en el Juicio de modificación de medidas nº 269/12 , la debemos confirmar y confirmamos, imponiendo a los recurrentes las costas causadas en esta alzada.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN:Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Soledad Jurado Rodríguez, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-