Sentencia Civil Nº 474/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 753/2015 de 16 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00474/2015

APELACIÓN CIVIL

Rollo: 753/15

Asunto: Familia - Menores (Guardia y Custodia y Alimentos)

Número: 307/14

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Tui

Magistrados

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA POR LOS MAGISTRADOS EXPRESADOS CON ANTERIORIDAD,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NÚM.474

En Pontevedra, a diecisiete de diciembre de dos mil quince.

Visto el rollo de apelación núm. 753/15, derivado del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia pronunciada en el juicio verbal sobre medidas en materia de hijos menores seguido con el núm. 307/14 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Tui, siendo apelante el demandado D. Melchor , representado por la procuradora Sra. Fernández Meiriño y asistido por la letrada Sra. Pérez Pinto, y apelados la demandante DÑA. Aida , representada por el procurador Sr. Fandiño Carnero y asistida por el letrado Sr. Armada Fernández, y el MINISTERIO FISCAL.Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL ALMENAR BELENGUER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 13 de marzo de 2015, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Tui pronunció en los autos originales de juicio sobre medidas de guarda, custodia y alimentos en relación con menores, de los que dimana el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:

' Que estimando parcialmente la demanda de separación more uxorio y adopción de medidas interpuesta por el Procurador Sr. Fandiño Carnero en nombre y representación de Dña. Aida frente a D. Melchor , acuerdo:

1.- Establecer la guarda y custodia compartida por ambos progenitores de la hija menor de edad Encarnacion , con igual ejercicio compartido de la patria potestad.

Cada uno de ellos tendrá consigo a la hija por semanas alternas, de manera que la menor permanecerá una semana con cada uno, desde el lunes a la salida del colegio (cuando será recogida por el progenitor al que le corresponda la estancia) hasta el lunes siguiente a la entrada del colegio.

El progenitor que no tenga esa semana a la hija podrá estar con ella la tarde del jueces desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas en que deberá ser reintegrada al domicilio del progenitor al que corresponda esa semana la custodia.

Este régimen se mantendrá también en los períodos de vacaciones escolares, en defecto de acuerdo de los padres, si bien será recogida en esos períodos por el progenitor al que corresponda la semana siguiente, a las 16:00 horas en el domicilio en el que se encuentre la menor.

El progenitor que tenga en cada momento la custodia deberá tener en su poder todos los documentos de la menor como pasaporte, DNI, libro de familia y tarjeta sanitaria, así como cualquier informe médico o tratamiento que tuviera prescrito.

2.- Gastos de asistencia a la hija:

Los gastos ordinarios de la hija tales como alimentos, vestido, transporte..., serán asumidos por el progenitor con el que se encuentre.

Para atender los gastos de la hija que no queden cubiertos por la custodia compartida tales como matrículas, material escolar, libros, en su caso uniformes, comedor escolar si lo utilizase en algún momento, excursiones y actividades de colegio así como actividades extraescolares (expresamente los de piscina), cada progenitor ingresará mensualmente en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta abierta en la entidad bancaria 'La Caixa' con el nº NUM000 cuyo titular es Encarnacion , la cantidad de 80 euros. Los gastos de asistencia se actualizarán anualmente conforme a la variación que experimente el Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya y su destino deberá ser justificado.

En ningún caso se cargarán en esa cuenta los gastos ordinarios.

En cuanto a los gastos extraordinarios (gastos médicos y farmacéuticos necesarios no cubiertos por la Seguridad Social, ortodoncia, gafas. ,,,) deberán ser asumidos por mitad iguales partes por cada uno de los progenitores y siempre que exista consentimiento entre ambos, en caso contrario la parte que haya contratado dichos servicios asumirá el importe total de los mismos.

3.- Se atribuye el uso y disfrute el uso y disfrute del domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM001 36740 de Tomiño con el ajuar doméstico a D. Melchor .

4.- D. Melchor abonará las cuotas mensuales de préstamo hipotecario suscrito con 'La Caixa' que grava el domicilio familiar, sin perjuicio de lo que en su caso procediese al disolverse la comunidad de bienes.

5.- Dña. Aida abonará el préstamo personal suscrito por ella con BANCO CETELEM.

6.- Se atribuye a Dña. Aida el uso de la motocicleta Daelim 125 matrícula .... TBV .

No se hace pronunciamiento sobre las costas causadas.'

SEGUNDO.- Tras ser notificada a las partes, por la representación del demandado se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación mediante escrito presentado el 21 de abril de 2015 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que se tenga por interpuesto, en tiempo y forma, recurso de apelación y, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, se revoque la apelada en lo relativo a los gastos de asistencia de la hija no cubiertos por la custodia compartida fijando la cantidad que tiene que abonar cada progenitor mensualmente en 25 euros y en lo relativo al pago de las cuotas del a hipoteca se fije que cada copropietario se haga cargo del 50% de las cuotas mensuales, con imposición de las costas a la adversa en caso de oposición.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso interpuesto por el demandado, se dio a la demandante y al Ministerio Fiscal, que se opusieron en virtud de escritos presentados el 17 de septiembre y el 15 de octubre de 2015, respectivamente, por el que interesaron al íntegra confirmación de la sentencia y, en el primer caso, al imposición a la recurrente de las costas de esta alzada, tras lo cual con fecha 17 de noviembre de 2015 se elevaron los autos a esta Audiencia para la resolución del recurso, turnándose a la Sec. 1ª, donde se acordó la formación del oportuno rollo y se designó ponente al Magistrado Sr. MANUEL ALMENAR BELENGUER, que expresa el parecer de la Sala.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales que lo regulan.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión.

El debate en la presente alzada se circunscribe a dos de los pronunciamientos adoptados, a instancia de la demandante Dña. Aida , en la sentencia dictada en el procedimiento seguido sobre guarda y custodia y reclamación de alimentos a favor de su hija menor, Encarnacion , frente al padre de la niña y que fuera su pareja, D. Melchor :

1º La constitución de un fondo para atender los gastos de la hija que no queden cubiertos por la custodia compartida (matrículas, material escolar, libros, en su caso uniformes, comedor escolar si lo utilizase en algún momento, excursiones y actividades de colegio, actividades extraescolares...), mediante la aportación de 80 euros al mes por cada progenitor.

2º La obligación del Sr. Melchor de abonar las cuotas mensuales de préstamo hipotecario que grava el domicilio familiar, cuyo uso se atribuye en la sentencia al propio Sr. Melchor .

En relación con estas decisiones, la sentencia razona, por una parte, la necesidad de arbitrar un mecanismo para atender los gastos de la hija que, por su naturaleza, no tengan encaje o sean asumidos por el progenitor con el que se encuentre en cada momento, entendiendo que la cantidad de 80 euros ' se estima ajustada en atención a los gastos acreditados de la menor (alumna de primaria en un colegio público, que acude a la actividad extraescolar de piscina abonando una cuota mensual de 3 euros y de patinaje actividad ésta subvencionada, sin que consten gastos especiales) y los ingresos de los padres (la pensión de incapacidad permanente total de 1.005 € que recibe el padre y el salario de 646,08 € como auxiliar administrativa de la madre)'. Y, por otra parte, que las cuotas del préstamo hipotecario que grava el domicilio familiar del que ambos son titulares al 50% deben ser abonadas por el demandado a quien se ha atribuido el uso de la vivienda y que ha venido haciendo frente hasta la actualidad a su pago, sin perjuicio de lo que proceda al disolverse la comunidad de bienes.

El demandado D. Melchor impugna ambas decisiones. La primera, por entender que la cuantía fijada resulta excesiva teniendo en cuenta tanto las necesidades de la menor -cuyos únicos gastos no cubiertos por la custodia compartida son 3 euros de la clase de patinaje-, como los ingresos de los progenitores -y, en particular del padre, que con su pensión de 1,005 € debe hacer frente a 540,28 € del préstamo hipotecario, 57,66 € de un préstamo personal, 141,52 € del préstamo para adquirir un vehículo y 126,27 € de la tarjeta, a lo que habría que añadir los 80 € para la menor, lo que supone unos gastos fijos mensuales de 945,45 €, restándole sólo 59,55 € para comida, los gastos de la vivienda y la atención de la niña cuando está con él, por lo que propone que la cuantía se minore a 25 € mensuales.

Y, respecto a la segunda, por considerar que infringe doctrina jurisprudencial consolidada según la cual la hipoteca no puede ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido previsto en el art. 90, sino que se trata de una deuda contraída para la adquisición del inmueble que debe satisfacerse por quienes ostentan título de dominio sobre el mismo, conforme a lo estipulado en el contrato, con independencia de si su disfrute es otorgado a un concreto copropietario, por lo que el pago corresponde a ambos deudores y, al pertenecerles en proindiviso al 50%, las cuotas han de abonarse por los dos en igual proporción.

SEGUNDO.- La contribución al fondo constituido para atender los gastos no cubiertos por la custodia compartida.

Para resolver la controversia suscitada hemos de partir de las siguientes premisas:

1ª La niña, nacida el NUM002 de 2007, de la unión no matrimonial de Dña. Aida y D. Melchor , se encuentra matriculada en el colegio público 'Mestres Goldar', donde cursa 3º de educación primaria; no abona cuota escolar, pero sí ha de hacer frente a los gastos de material escolar y, parcialmente, a los correspondientes por adquisición libros; realiza algunas actividades extraescolares (piscina y patinaje) y no consta que padezca enfermedades o presente necesidades distintas de las propias de una menor de 8 años.

2º En la sentencia de ha acordado la custodia compartida de la menor, que será ejercida por los progenitores por semanas alternas, durante las que, lógicamente, cada uno asumirá los gastos inherentes a la vida diaria de su hija (comida, alojamiento, traslados...).

3º D. Melchor presenta una incapacidad permanente total por la que percibe una pensión del INSS/ISM que, para el ejercicio 2015, asciende a 1.005,61 € al mes, mientras Dña. Aida presta servicios para la empresa 'Promociones Vigotene, S.L.', con la categoría de auxiliar administrativa, desde julio de 2005, percibiendo una retribución de 720,67 € brutos al mes (646,08 € netos).

4º La resolución impugnada atribuyó el uso del que fuera domicilio familiar a D. Melchor . Por su parte, desde junio de 2013, Dña. Aida estableció su residencia en una vivienda de alquiler, por la que abona una renta de 400 € al mes y en la que actualmente vive con su nueva pareja.

A la vista de los datos expuestos, la Sala no puede sino coincidir con el recurrente en que la contribución mensual fijada resulta desproporcionada en la medida que supone que, además de los gastos normales u ordinarios que comporta el hecho de la convivencia y la atención diaria y cotidiana a la menor, se van a producir gastos por importe de 160 € mensuales, lo que, sin perjuicio de que haya que afrontar la compra de ropa, calzado, matrícula, material escolar o actividades escolares o extraescolares, parece excesivo para hacer frente a tales conceptos, máxime cuando algunos tienen carácter esporádico (como la matrícula o el uniforme) o no se reiteran todos los meses (como el vestido, el calzado o las excursiones), lo que permite que el saldo se vaya acumulando para los períodos en que, por cualesquiera circunstancias, dichos gastos pudieran exceder lo habitual.

En estas condiciones, ponderando el coste aproximado de tales gastos y los ingresos de los padres (a los que, como es obvio, tendrán que acomodarse también las necesidades de la menor), se considera ajustado fijar en 50 €/mes la aportación de cada progenitor.

TERCERO.- El pago de las cuotas del préstamo hipotecario.

Como ya se ha expuesto, el recurrente postula que se establezca la obligación de cada copropietario de la vivienda de contribuir al pago de la mitad de la cuota del préstamo hipotecario.

El recurso ha de ser atendido pero con matices que le privan de gran parte de su eficacia, puesto que el pronunciamiento discutido no tiene encaje en una sentencia dictada en el marco de procedimiento que tiene por objeto exclusivamente la guarda y custodia y alimentos de hijos menores fruto de una relación no matrimonial, de forma que debe tenerse por no puesto, con el resultado material de que la cuota debe ser atendida por ambos deudores en tanto no se proceda a la liquidación de la comunidad de bienes, pero no porque se diga en la sentencia sino porque es la consecuencia derivada del contrato celebrado, sin que pueda tampoco hablarse, en principio, del derecho al uso del inmueble, es decir, la la mención que se contiene en la sentencia impugnada ha de entenderse en el sentido de atribuir un uso provisional y que no impide proceder a la liquidación tan pronto como cualquiera de las partes lo considere oportuno (nótese que, de un lado, la resolución nada dice, y, de otro, ni siquiera debería haberse pronunciado al respecto, de manera que, para evitar futuros pleitos, procede aclarar la cuestión).

En efecto, con relación a la unión matrimonial, es jurisprudencia reiterada la que declara que el pago de las cuotas del préstamo garantizado con hipoteca sobre la que fuera vivienda familiar han de ser atendidas por quien formalizó la operación, de tal suerte que, si ambos adquirieron en proindiviso y suscribieron el préstamo hipotecario, uno y otro habrán de atender el pago de la cuota mensual en idéntica proporción.

Así, la STS 72/2014, de 17 de febrero (ponente Sr. Arroyo Fiestas), resume la doctrina jurisprudencial vigente en los siguientes términos:

' Esta Sala en la sentencia invocada de 28 de marzo de 2011, rec. 2177/2007 , declaró que, el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2º CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC .

Igualmente en la más reciente sentencia de 26-11-2012, rec. 1525 de 2011 , declaró: 'La noción de cargas del matrimonio, dice la sentencia de 31 de mayo de 2006 , debe identificarse con la de sostenimiento de la familia, debiendo ser atendidas tales cargas por ambos cónyuges en cuanto abarcan todas las obligaciones y gastos que exija la conservación y adecuado sostenimiento de los bienes del matrimonio y los contraídos en beneficio de la unidad familiar, considerándose también como contribución el trabajo dedicado por uno de los cónyuges para la atención de los hijos comunes ( artículo 103-3ª del Código Civil ). Pero no cabe considerar como cargas del matrimonio los gastos generados por ciertos bienes que, aun siendo de carácter común, no son bienes del matrimonio, pues precisamente el régimen económico vigente durante la convivencia matrimonial ha sido el de separación de bienes que excluye cualquier idea de patrimonio común familiar. En consecuencia... la normativa aplicable a tales bienes era la propia del régimen general de la copropiedad, y en concreto el artículo 393 del Código Civil , que establece que el concurso de los partícipes en las cargas será proporcional a sus respectivas cuotas, que se presumen iguales'.

En el mismo sentido la STS de 20 de marzo de 2013, rec. 1548/2010 :

'Resulta aplicable en el supuesto que nos ocupa la jurisprudencia de esta Sala, SSTS de 31 de mayo 2006 , 5 de noviembre de 2008 , 28 de marzo 2011 , 29 de abril de 2011 y 26 de noviembre de 2012 , según las cuales, la hipoteca no puede ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el artículo 90 CC , porque se trata de una deuda contraída para la adquisición del inmueble que debe satisfacerse por quienes ostentan título de dominio sobre el mismo de acuerdo con lo estipulado con la entidad bancaria, en este caso por ambos cónyuges, con independencia de si su disfrute es otorgado a un concreto copropietario y, por tanto, el pago de la hipoteca cuando ambos cónyuges son deudores y el bien les pertenece, no puede ser impuesta a uno solo de ellos, sino que debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio, que en el caso es el de separación de bienes'.

Según la STS de 31 de mayo de 2006 , 'la noción de cargas del matrimonio debe identificarse con la de sostenimiento de la familia, debiendo ser atendidas tales cargas por ambos cónyuges en cuanto abarcan todas las obligaciones y gastos que exija la conservación y adecuado sostenimiento de los bienes del matrimonio y los contraídos en beneficio de la unidad familiar, considerándose también como contribución el trabajo dedicado por uno de los cónyuges para la atención de los hijos comunes ( artículo 103.3.ª CC ). Pero no cabe considerar como cargas del matrimonio los gastos generados por ciertos bienes que, aun siendo de carácter común, no son bienes del matrimonio, pues en el año 2004 otorgaron los esposos la correspondiente escritura de capitulaciones matrimoniales y se acogieron al régimen de separación de bienes y la vivienda familiar que está gravada con la hipoteca la adquirieron por compra en el año 2006. En consecuencia, la normativa aplicable a tal bien era la propia del régimen general de la copropiedad y, en concreto, el artículo 393 CC , que establece que el concurso de los partícipes en las cargas será proporcional a sus respectivas cuotas, que se presumen iguales.'

La descripción más ajustada de lo que puede considerarse cargas del matrimonio la encontramos en el art. 1362, 1ª del C. Civil , mencionando los gastos relativos al sostenimiento de la familia, alimentación y educación de hijos comunes y las atenciones de previsión acomodadas a los usos y circunstancias de la familia, que se limita a los esposos y sus hijos.'

Doctrina que ha sido reiterada en la STS 577/2104, de 21 de octubre (ponente Sr. Baena Ruiz).

Aquí no estamos ante una unión matrimonial, pero las obligaciones que para el prestatario se derivan de la suscripción del contrato de préstamo son las mismas, con independencia de que se diga o no en la sentencia (tratándose de un procedimiento como el que nos ocupa, no debería decirse).

Por otra parte, de lo actuado se deduce que demandante y demandado perciben ingresos que les permiten arrendar viviendas separadas y una cierta autonomía económica. Por tanto, no consta la necesidad de que al padre se le atribuya la vivienda familiar 'sine die', por lo que de acuerdo con el art. 96.2 del Código Civil , aplicado analógicamente, ha de precisarse que la atribución del uso es meramente temporal, en tanto no se proceda a la liquidación de la comunidad y sin impedir en ningún caso ésta (véase el último fundamento de derecho de la STS 5465/2015, de 9 de septiembre , ponente Sr. Arroyo Fiestas). Precisión que, como se apuntó, tiene por objeto aclarar el pronunciamiento de instancia para evitar nuevos conflictos y en la medida que va ligado de alguna forma a la decisión sobre la asunción del pago de las cuotas.

CUARTO.- Costas procesales.

La estimación parcial del recurso comporta que no se haga expreso pronunciamiento de condena al pago de las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

LA SALA

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Melchor , representado por la procuradora Sra. Fernández Meiriño, contra la sentencia pronunciada el 13 de marzo de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Tui , y, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de:

1º Fijar la contribución de cada progenitor al fondo común para atender los gastos no cubiertos por la custodia compartida de la menor en 50 euros al mes por cada uno.

2º Dejar sin efecto el pronunciamiento por el que se impone al demandado el pago del importe total de las cuotas del préstamo hipotecario que grava el domicilio que fuera familiar; préstamo con relación al cual, al margen de este procedimiento, vienen obligados frente a la entidad financiera ambos deudores al 50%, en tanto no se proceda a la disolución y liquidación de la comunidad existente sobre la vivienda, a instancia de cualquiera de las partes o de común acuerdo, y sin perjuicio de lo que resulte al disolver la misma.

3º No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en la instancia, lo pronuncia, manda y firma la Sala constituida por los Magistrados expuestos al margen.